Urteil wichtig für Betreiber/Unternehmen

[ETMC]

Typ
UVS Wien Bescheid



Geschäftszahl
07/A/03/8282/2001



Datum
20030613

Land
Wien

Index
60/02 Arbeitnehmerschutz;
62 Arbeitsmarktverwaltung;

Norm
AuslBG §28 Abs1 Z1 lita;

Rechtssatz
Das bloße Zurverfügungstellen von Infrastruktur zur Ausübung der
(Geheim-)Prostitution gegen Bezahlung eines prozentuellen
Anteiles an dem, von der Prostituierten von den Kunden erhaltenen
Entgelt allein stellt, ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, die
eine, einem Arbeitnehmer ähnliche wirtschaftliche Abhängigkeit
begründen, keine dem Ausländerbeschäftigungsgesetz
unterliegende Beschäftigung dar.

Dokumentnummer
JUR/WI/20030613/07A038282/2001/01

[ETMC]

und wieder die gesamte Geschichte.....


Typ
UVS Wien Bescheid



Geschäftszahl
07/A/03/8282/2001



Datum
20030613

Land
Wien

Index
60/02 Arbeitnehmerschutz;
62 Arbeitsmarktverwaltung

Norm
AuslBG §28 Abs1 Z1 lita;

Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied
Dr. Wilfert über die Berufung des Herrn Christian U, vertreten durch
Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt
Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6./7. Bezirk, vom
10.08.2001, Zahl MBA 6/7 - S 4775/01, wegen Übertretung des
Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer
öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.6.2003, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das
angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß
§ 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Gemäß § 65 VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den
Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

Text
1. Das angefochtene Straferkenntnis hat folgenden Spruch:
„Sie haben es als zur Vertretung nach außen Berufener, nämlich
als handelsrechtlicher Geschäftsführer (§ 9 Abs 1 VStG) der
P-GmbH zu verantworten, daß diese Gesellschaft mit Sitz in Wien,
P-gasse, als Arbeitgeber am 20.03.2001 im Gastgewerbebetrieb in
der Betriebsart einer Bar in Wien, R-zeile, Lokal „M" entgegen dem
§ 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine ausländische
Arbeitskraft, nämlich Faru Ge, Staatsangehörigkeit: Ungarn, als
Tänzerin beschäftigt hat, obwohl für diese Person weder eine
Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung
oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt
wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 28 Abs 1 Z 1 lit a in Verbindung mit § 3 Abs 1 des
Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/75, in der
geltenden Fassung
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende
Strafe verhängt:
Geldstrafe von ATS 16.000,--, falls diese uneinbringlich ist,
Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche, 1 Tag, gemäß § 28 Abs 1 Z 1
Schlußsatz 1. Strafsatz des zitierten Gesetzes
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes
(VStG) zu zahlen:
ATS 1.600,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s.
10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher ATS
17.600,-- (1.279,04 EUR). Außerdem sind die Kosten des
Strafvollzuges zu ersetzen.
Gesamtsumme daher Schilling 17.600,--"
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Berufung vom
11.9.2001, in welcher der Berufungswerber die Begehung der ihm
zur Last gelegten Verwaltungsübertretung bestreitet.
Mit Schriftsatz vom 4.10.2001 erstattete das Arbeitsinspektorat für
Bauarbeiten als Partei eine Stellungnahme und beantragte, der
Berufung keine Folge zu geben.
2. In der Angelegenheit fand am 13.6.2003 eine öffentliche
mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat
Wien statt, zu der die Verfahrensparteien trotz ordnungsgemäßer
Ladung nicht erschienen sind.
In der Verhandlung wurde der Meldungsleger zeugenschaftlich
einvernommen. Eine Einvernahme der verfahrensgegenständlichen
Ausländerin war nicht möglich, da diese unbekannten Aufenthaltes
ist.
3. Die Berufung ist begründet.
Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem
Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur
beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung
oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder
eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der
Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis
oder einen Befreiungsschein besitzt.
Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht, soferne die Tat nicht den
Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden
strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist
von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen
dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine
Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine
Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a)
oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, ... bei
unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für
jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von
ATS 10.000,-- bis zu ATS 60.000,--, im Falle der erstmaligen und
weiteren Wiederholung von ATS 20.000,-- bis zu ATS 120.000,--,
bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für
jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von
ATS 20.000,-- bis zu ATS 120.000,--, im Falle der erstmaligen und
weiteren Wiederholung von ATS 40.000,-- bis zu ATS 240.000,--.
Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gründet sich auf
eine Anzeige der Bundespolizeidirektion Wien vom 26.3.2001,
wonach anlässlich einer Kontrolle des Lokales „M" am 20.3.2001
um 23.30 Uhr die verfahrensgegenständliche Ausländerin in dem
Lokal in dürftiger Kleidung angetroffen worden sei. In dem Lokal
habe sich im Anschluss an den Barraum ein Separee mit Bett
befunden. Auf Grund der Rechtfertigung der Ausländerin sei
anzunehmen gewesen, dass diese in dem Lokal auf Kunden warte
und dann die Prostitution anbahne und dieser auch nachgehe. Die
das Lokal betreibende P-GesmbH, deren handelsrechtlicher
Geschäftsführer der Berufungswerber ist, habe die erforderliche
Infrastruktur zur Verfügung gestellt und von den entgeltlichen
Diensten einen aliquoten Anteil einbehalten.
Der Berufungswerber bestreitet eine Beschäftigung der
verfahrensgegenständlichen Ausländerin.
Einsicht genommen wurde in den beigeschafften
fremdenpolizeilichen Akt Zl. III -1057867/FrB/03, worin sich jedoch
keine über das erstinstanzliche Verfahren hinausgehende
Sachverhaltsfeststellungen finden.
Der Meldungsleger gab in der mündlichen Verhandlung vor dem
Unabhängigen Verwaltungssenat Wien zeugenschaftlich an, er
könne sich an die Erhebung noch erinnern. Er habe eine Kontrolle
im gegenständlichen Lokal durchgeführt. Dabei habe er festgestellt,
dass die gegenständliche Ausländerin dort als Geheimprostituierte
arbeite. Sie habe zu ihrer Rechtfertigung zwar behauptet, sie
arbeite als Tänzerin, dies habe er auf Grund der sonstigen
Umstände aber nicht geglaubt. Feststellungen über Modalitäten der
Bezahlung, z.B. wer die Preise festsetzt, an wen bezahlt wird und
was die Ausländerin abliefern musste, konnten nicht getroffen
werden. Wahrnehmungen darüber, ob die Ausländerin in Räumen
des Lokals Privatkleidung oder persönliche Gegenstände
aufbewahrt hat, konnten keine getroffen werden. Auch
Feststellungen darüber, ob es eine Art Diensteinteilung gab oder
Anwesenheitspflicht herrschte, seien nicht möglich gewesen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Aus § 2 Abs 2 und Abs 3 AuslBG folgt, dass der Begriff
"Beschäftigung" im AuslBG nicht nur Arbeitsverhältnisse umfasst,
und dass unter Arbeitgeber nicht nur der Partner eines
Arbeitsvertrages zu verstehen ist. Die Verpflichtung zur Einholung
einer Beschäftigungsbewilligung vor der Beschäftigung eines
Ausländers trifft daher nach § 3 Abs 1 AuslBG auch einen
"Werkvertragsgeber", wenn die Grundlage für den Vertrag nicht in
gewerberechtlichen oder sonstigen Normen liegt und der
Werkvertrag so beschaffen ist, dass der "Werkvertragsnehmer"
zwar nicht in der Frage seiner persönlichen, aber in der Frage der
wirtschaftlichen Abhängigkeit einem Arbeitnehmer nahezu
gleichkommt (vgl. dazu das Erkenntnis des
Verwaltungsgerichtshofes vom 2.9.1993, Zl. 92/09/0322, und die
dort angeführte Vorjudikatur). Das Rechtsverhältnis einer
arbeitnehmerähnlichen Person zu ihrem Auftraggeber kann auch
ein Werkvertragsverhältnis, aber auch ein so genannter "freier
Dienstvertrag" sein. Gegenstand der Verpflichtung im Rahmen
eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses kann demgemäß jede
Art von Arbeitsleistung sein; die Rechtsnatur der
Vertragsbeziehungen zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person
und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend.
Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist
vielmehr die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, wegen welcher
sich eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen
Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, in
einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit
befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist nicht persönlich vom
Empfänger der Leistung abhängig; seine wirtschaftliche
Unselbstständigkeit, die ihn als arbeitnehmerähnlich qualifizieren
lässt, ist darin zu erblicken, dass er unter ähnlichen
wirtschaftlichen
und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher
insofern vom Empfänger der Leistung wirtschaftlich abhängig ist.
Es kommt auch nicht darauf an, ob die arbeitnehmerähnliche
Person konkret auf die Gegenleistungen aus diesem
Rechtsverhältnis zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes
angewiesen ist. Was den "organisatorischen" Aspekt ihrer
Arbeitnehmerähnlichkeit betrifft, bedarf es der Prüfung, ob das
Gesamtbild der Tätigkeit, die diese Person im Auftrag und für
Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sie trotz
fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre
Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in
der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für
Erwerbszwecke einzusetzen, sodass sie als unter ähnlichen
wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich
abhängige Arbeitnehmer tätig ist (siehe z.B. VwGH vom
17.11.1994, Zl. 94/09/0195).
Der Verwaltungsgerichtshof hat auch bereits wiederholt die Ansicht
vertreten, dass die Ausübung der Prostitution von Ausländerinnen
in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am
Umsatz (auch an den verkauften Getränken) auf Grund der
wirtschaftlichen Gestaltung des abgeschlossenen Vertrages als
Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen
Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren ist (vgl. z.B. VwGH
vom 4.4.2001, Zl. 99/09/0156 mit weiteren Judikaturhinweisen).
Im vorliegenden Fall ist jedoch auf Grund der vorliegenden
Beweisergebnisse das Bestehen eines
Beschäftigungsverhältnisses nicht als erwiesen anzusehen. Das
bloße Zurverfügungstellen von Infrastruktur zur Ausübung der
(Geheim-)Prostitution gegen Bezahlung eines prozentuellen
Anteiles an dem, von der Prostituierten von den Kunden erhaltenen
Entgelt allein stellt, ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, die
eine, einem Arbeitnehmer ähnliche wirtschaftliche Abhängigkeit
begründen, keine dem Ausländerbeschäftigungsgesetz
unterliegende Beschäftigung dar. Feststellungen über die
Modalitäten der Bezahlung, die Festsetzung der Preise, über
Diensteinteilungen oder Anwesenheitspflicht etc. wurden im
erstinstanzlichen Verfahren jedoch nicht getroffen und war dies
auch im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien
auf Grund der zur Verfügung stehenden Beweismittel nicht mehr
möglich. Dass die Ausländerin in dem Lokal als Tänzerin gearbeitet
hätte, wurde auch von dem die Erhebungen durchführenden
Zeugen auf Grund der Begleitumstände als ledigliche
Schutzbehauptung der Ausländerin gegen den Verdacht der
Ausübung der Geheimprostitution gewertet und ist daher gleichfalls
nicht als erwiesen anzusehen.
Da nach Ausschöpfung aller dem Unabhängigen Verwaltungssenat
Wien zur Verfügung stehender Beweismittel die dem
Berufungswerber zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht mit
jener, für eine Bestrafung im Verwaltungsstrafverfahren
erforderlichen Sicherheit als erwiesen angesehen werden kann,
war spruchgemäß zu entscheiden.

Dokumentnummer
JUT/WI/20030613/07A038282/2001/00