Dissertation zum ProstG in Deutschland (Auszüge)

#1

Es ist der Wunsch an mich herangetragen worden, meine Dissertation zum ProstG, zumindest das Inhaltsverzeichnis, hier einzustellen. Ich habe nun die entsprechende Datei gefunden und komme dem insoweit nach, als ich hier das Inhaltsverzeichnis (leider etwas chaotisch; sieht in der Arbeit besser aus!) und die Einleitung hier einstelle. Den link zum Buch und zu der sehr ähnlichen Arbeit der Kollegin v. Gahlen habe ich an anderer Stelle eingestellt. Man möge bite noch bedenken: Die Arbeit gibt den Diskussionstand im Jahre 2003/2004 wieder! Viel Vergnügen wünscht Kasharius

„[...] es ist ganz unmöglich, eine Definition von dem zu geben,
was gute Sitten sind.“

(Abgeordneter Stadthagen in der Debatte zur zweiten Beratung
des BGB-Kommisionsentwurfes im Reichstag am 20.06.1896)

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

S. 10
2. Das Prostitutionsgesetz

S. 15
2.1. Entstehungsgeschichte
S. 15
2.2. Verfassungsgemäßes Zustandekommen des Prostitutions-
gesetzes
S. 17
2.2.1. Gesetzgebungskompetenz des Bundes S. 17
2.2.2. Zustimmungspflicht des Bundesrates
S. 17
2.3. Die Rechtslage vor Verabschiedung des Prostitutionsgesetzes im Spiegel der zivilrechtlichen Spruchpraxis
S. 18
2.3.1. Die Judikatur des Reichsgerichtes S. 19
2.3.2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes S. 20
2.3.2.1. Die (kompromißlosen) Ausgangsentscheidungen S. 20
2.3.2.2. Die neuere Bordellpacht-Rechtsprechung als erster Wendepunkt S. 22
2.3.2.3. Die „Telefonsex“-Rechtsprechung des BGH als erneuter Wendepunkt S. 25
2.3.2.3.1 Telefonsex I S. 25
2.3.2.3.2. Telefonsex II S. 26
2.3.2.4. Zusammenfassung S. 28

2.4.

Der Inhalt des Prostitutionsgesetzes
S. 30
2.4.1. Der alternative PDS-Entwurf S. 32
2.4.2. Entwürfe der vergangenen Jahre S. 33

2.5.

Die Kritik am Regierungsentwurf
S. 34

2.6.

Die Bewertung des Prostitutionsgesetzes im einzelnen
S. 35
2.6.1. Abschaffung des Vorkasse-Prinzips S. 36
2.6.2. Abschaffung der Sittenwidrigkeit - Anspruch und Wirklichkeit S. 38
2.6.3. Die Anwendung der Vorschriften des BGB auf das Prostitutions-
gesetz S. 40
2.6.4. Die Regelungen des Prostitutionsgesetzes im einzelnen S. 41
2.6.4.1. Der sachliche Anwendungsbereich S. 41
2.6.4.1.1. Positive Abgrenzung S. 41
2.6.4.1.2. Negative Abgrenzung S. 42
2.6.4.2. Der persönliche Anwendungsbereich S. 43
2.6.4.2.1. Das Prostitutionsgesetz und der Schutz von (beschränkt) Geschäftsfähigen S. 44
2.6.4.2.2. Prostitutionsgesetz und Schutz der Ehe S. 46
2.6.4.3. Rechtliche Unverbindlichkeit des Prostitutionsgesetzes S. 47
2.6.5. Einordnung des Gesetzes in das zivilrechtliche Vertragssystem S. 49
2.6.5.1. Der zweiseitig verpflichtende Vertrag S. 50
2.6.5.2. Der einseitig verpflichtende Vertrag S. 50
2.6.5.3. Verfügende Verträge S. 51
2.6.5.4. Zuordnung des Prostitutionsgesetzes S. 51
2.6.5.4.1. Der Prostitutionsvertrag als Naturalobligation S. 52
2.6.5.4.2. Der Prostitutionsvertrag als synallagmatisches Vertragsverhältnis S. 53
2.6.5.4.3. Ergebnis S. 53
2.6.5.4.4. Auflösung des gesetzgeberischen Widerspruches S. 54
2.6.6. Das Zustandekommen des Vertrages zwischen Prostituierter und Kunden S. 54
2.6.6.1. Straßenprostitution S. 55
2.6.6.1.1. Schaufensterprostitution als Sonderproblem S. 56
2.6.6.2. Vertragsschluß im Bordell S. 56
2.6.6.3. Vertragsschluß in den Räumen des Kunden S. 57
2.6.6.4. Das Zustandekommen von Telefonsexverträgen S. 57
2.6.7. Das Abtretungsverbot in § 2 Satz 1 ProstG S. 57
2.6.7.1. Inhalt der Regelung S. 57
2.6.7.2. Zweifel an der Notwendigkeit des Abtretungsverbotes S. 58
2.6.7.3. Das Abtretungsverbot als Hindernis einer sachgerechten Beweislastverteilung S. 58
2.6.7.3.1. Das Problem S. 58
2.6.7.3.2. Lösungsvorschlag S. 60
2.6.8. Der Einwendungsausschluß des § 2 Satz 3 ProstG S. 60
2.6.8.1. Der Anwendungsbereich S. 61
2.6.8.1.1. Der persönliche Anknüpfungspunkt - Anwendung auch auf die Prostituierte S. 61
2.6.8.1.1.1. Der Erlaßvertrag S. 61
2.6.8.1.1.2. Der Annahmeverzug des Kunden S. 62
2.6.8.1.2. Zusammenfassung S. 63
2.6.8.2. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages und das Verhältnis zum Einwendungsausschluß S. 63
2.6.8.2.1. Der konkrete Inhalt des Schuldverhältnisses - der sexuelle Dienst-
leistungsvertrag S. 63
2.6.8.2.2. Notwendigkeit des Einwendungsausschlusses vor dem Hintergrund einer möglichen Schlechterfüllung des Dienstvertrages S. 65
2.6.8.3. Abgrenzung zwischen Nicht- und Schlechtleistung S. 65
2.6.8.3.1. Die Schlechtleistung im sexuellen Dienstleistungsvertrag S. 66
2.6.8.3.1.1. Einzelne Beispiele S. 67
2.6.8.3.1.2. Notwendige Korrekturen bei der Auslegung von § 2 Satz 3 ProstG S. 67
2.6.8.3.1.2.1. Schäden aufgrund der Verletzung des Leistungsinteresses S. 68
2.6.8.3.1.2.2. Schäden aufgrund der Verletzung des Integritätsinteresses S. 68
2.6.8.3.2. Weitere Probleme S. 69
2.6.8.3.2.1. Fragen der Verjährung S. 69
2.6.8.3.2.2. Haftung des Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen S. 69
2.6.8.4. Die vollständige Nichterfüllung im sexuellen Dienstleistungsvertrag S. 70
2.6.8.4.1. Abgrenzung zur (nicht möglichen) Irrtums- bzw. Arglistanfechtung S. 71
2.6.8.4.2. Abgrenzung zur culpa in contrahendo S. 72
2.6.8.4.3. Ergebnis S. 73
2.6.8.5. Auswirkungen des § 2 Satz 3 ProstG auf Verträge mit geschäftsunfähigen Erwachsenen S. 74
2.6.8.6. Ergebnis S. 74
2.6.9. Probleme bei der Erfüllung des sexuellen Dienstleistungsvertrages S. 75
2.6.10. Weitere Probleme des sexuellen Dienstleistungsvertrages - Mietrecht S. 75
2.6.10.1. Der Vertragspartner des Kunden hinsichtlich des Zimmerzuschlages S. 76
2.6.10.1.1. Fälligkeit des Mietzinses S. 76
2.6.10.1.2. Das Problem der doppelten Inanspruchnahme des Kunden beim Zimmerzuschlag S. 77
2.6.10.1.3. Interessengerechter Lösungsansatz S. 78
2.6.10.2. Das Verhältnis von Prostituierter und Vermieter S. 79
2.6.11. Der Einfluß verbraucherschützender Vorschriften auf das Prostitutionsgesetz S. 79
2.6.11.1. Die nationalen Vorschriften des Haustürwiderrufsrechtes S. 81
2.6.11.2. Die gemeinschaftsrechtliche Haustürwiderrufsrichtlinie S. 82
2.6.11.3. Die nationalen Fernabsatzvorschriften S. 82
2.6.11.4. Die europäische Fernabsatzrichtlinie S. 83

2.7.

Schlußfolgerungen und Novellierungsvorschläge
S. 83

3.

Der Einfluß des Prostitutionsgesetzes auf das gewerbliche Ordnungsrecht

S. 85
3.1.
Das "Café-Pssst"-Urteil des Verwaltungsgerichtes Berlin S. 85

3.2.
Das Urteil

S. 85
3.2.1. Sachverhalt S. 85
3.2.2. Entscheidungsgründe S. 86

3.3.
Die Ausgangslage

S. 89
3.3.1. Die Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes zu geschlechts-
bezogenen Handlungen S. 90
3.3.1.1. Die "Verbannungs"-Rechtsprechung S. 90
3.3.1.2. Die "Peep-Show"-Entscheidungen S. 95
3.3.1.3. Prostitution und Bau(planungs)recht S. 98
3.3.1.4. Exkurs: Die Laserdromeproblematik S. 99
3.3.2. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu
Art. 1 Abs. 1 GG S. 101
3.3.3. Fazit S. 107

3.4.
Bewertung der (selbstbestimmten) Prostitution vor dem
Hintergrund des Art. 1 Abs. 1 GG

S. 107
3.4.1. Verfassungsrechtlicher Maßstab der Prostitution S. 107
3.4.2. Die Auslegung des Art. 1 Abs. 1 GG durch das Bundesverfassungsgericht S. 110
3.4.3. Widersprüchliche Entscheidungsmaßstäbe S. 112
3.4.4. Resumée S. 114
3.4.4.1. Exkurs: Die Menschenwürde im Kontext moderner medizinischer Verfahren S. 116

3.5.

Der präzisere verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkt
S. 119
3.5.1. Prostitution als Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG und das Verhältnis zur allgemeinen Handlungsfreiheit S. 119

3.6.

Der Einfluß auf das Gewerberecht am Beispiel von § 33a
Abs. 2 Nr. 2 GewO

S. 120
3.6.1. Der Regelungsgehalt S. 120
3.6.2. Entstehungsgeschichte S. 121
3.6.3. Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich S. 122

3.7.
Der Einfluß auf das Gaststättenrecht am Beispiel von § 4
Abs. 1 Nr. 1 GastG

S. 122
3.7.1. Entstehungsgeschichte des GastG S. 122
3.7.2. Der Regelungsgehalt der Vorschriften S. 123
3.7.3. Problemstellung S. 124
3.7.3.1. Die guten Sitten als Anknüpfungspunkt S. 124
3.7.3.1.1. Die Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht S. 125
3.7.3.1.2. Position des gewerberechtlichen Schrifttums S. 127
3.7.3.1.3. Der historische Ursprung des Begriffes der "guten Sitten" S. 130
3.7.3.1.3.1. Die Redaktion des § 138 Abs. 1 BGB S. 130
3.7.3.1.3.2. Die Rechtsprechung des Reichsgerichtes unter Berücksichtigung
der "Anstands-Formel" S. 134
3.7.3.1.3.2.1. Das Reichsgericht S. 134
3.7.3.1.3.2.2. Die Entscheidungen S. 135
3.7.3.1.3.3. Die Postitionen der Vertreter des historischen Schrifttums S. 138
3.7.3.1.3.4. Zwischenergebnis S. 140
3.7.3.1.3.5. Die Sichtweise auf Prostitution zur Entstehungszeit des BGB -
zwei Beispiele S. 140
3.7.3.1.3.5.1. Die juristische Sicht S. 140
3.7.3.1.3.5.2. Die caricative Sichtweise S. 142
3.7.3.1.3.5.3. Zusammenfassung S. 143
3.7.3.1.4. Die gegenwärtige Diskussion am Beispiel der sogenannten
Swingerclubs S. 143
3.7.3.1.4.1. Das Schrifttum S. 144
3.7.3.1.4.2. Die Rechtsprechung zu Swingerclubs S. 145
3.7.3.1.4.2.1. Entscheidungen vergangener Jahre S. 145
3.7.3.1.4.2.2. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 29. April 2002 S. 146
3.7.3.1.4.2.3. Die Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes S. 147
3.7.3.1.4.3. Die Haltung der Politik S. 148
3.7.3.1.4.4. Zusammenfassung S. 148

3.8.
Europarechtliche Bezüge

S. 149
3.8.1. Das System der europäischen Grundfreiheiten S. 149
3.8.2. Die Position des Bundesverwaltungsgerichtes S. 150
3.8.3. Die Urteile des Europäischen Gerichtshofes S. 152

3.9.

Auswirkungen auf andere Bereiche des Ordnungsrechtes - ein kurzer Ausblick

S. 154
3.9.1. Bau(planungs)recht S. 154
3.9.2. Polizeirecht S. 155

4.

Schlußbetrachtungen
S. 157

5.
Verwendete Literatur
S. 159

 

1. Einleitung

„Die Frühschicht dämmert auf einer schwarzen Ledercouch. Die Frauen warten. Die meiste Zeit warten sie. Darauf, daß ein Mann vorbeischaut und sie erwählt, darauf, daß die Langeweile ein Ende hat. Rubina, die Schwarze, hat eine karierte Wolldecke um ihre nackte Hüfte gewickelt, sie häkelt ein weißes Tischtuch für zu Hause. Tanja, die Blonde mit den langen Locken und dem osteuropäischen Akzent, bedeckt ihren roten Tangaslip mit einem bunten Froteehandtuch, ihre Füsse hat sie in Plateau-Turnschuhen begraben, Heidi mit den kurzen rotgefärbten Haaren und der Brille sieht aus, als habe sie vor wenigen Minuten noch Akten in irgendeinem Amt geschichtet, und Kerstin mit dem schwarzen Body und den halterlosen Strümpfen hält Karten in der Rechten. Es ist früher Nachmittag, die Huren spielen Skat.“

Mit dieser Ansammlung klischeebeladener und voyeuristischer Belanglosigkeiten leitete der TAGESSPIEGEL an einem Sonntagmorgen im Sommerloch 2002 einen Artikel über ein Berliner Bordell ein und führte zugleich eine bewährte Tradition fort. Die Berichterstattung über Prostitution transportiert in der Regel mehr oder minder wohlbekannte Vorurteile über das „älteste Gewerbe der Welt“ und seine Protagonisten. Niedere Instikte zu bedienen und die sexuelle Phantasie der Leser zu beflügeln, ist auch bei sogenannten seriösen Publikationen oft das Gebot der Stunde. Die sachliche Information bleibt dabei auf der Strecke, tritt zumindest in den Hintergrund. Als das Nachrichtenmagazin DER SPIEGEL in einem längeren Artikel über das Prostitutionsgesetz auch über die Hurenaktivistin Stephanie Klee - eine der Hauptinitiatorinnen des neuen Gesetzes - berichtete, konnte sich der Autor Rolf Hoppe folgende Personenbeschreibung nicht verkneifen:

„[...] sie als Schönheit zu bezeichnen, hieße die Höflichkeit sehr weit zu treiben, [...] Ihre Statur ist grobknöchig, mit breiten Schultern, schweren Hüften, und daß sie zehn Kilogramm abnehmen könnte, weiß sie selbst. Ihr Haar ist gefärbt, feuerwehrrot, und rot ist auch ihre Leinenbluse, ihr Rock. Die Farben sind zu laut für sie, ihr Parfüm ist zu schwer.“ - Und das alles, obwohl sich der Leser selbst ein Bild machen kann, denn dem Artikel ist ein großes Foto vorangestellt. Prostituierte müssen es scheinbar ertragen, derart bloßgestellt zu werden. Sie verkaufen Sex, und da kommt es vorrangig auf Äußerlichkeiten an. Diese Merkmale müssen dann aber ganz genau bis hin zum kleinsten Grübchen dokumentiert werden.

Kommt dann noch Kriminalität hinzu, ist das Sittengemälde dessen, was man gern als Milieu bezeichnet, komplett. Der FOCUS verband den Berliner Straßenstrich kurzerhand mit Paten aus der Türsteherszene, weil einer von ihnen wenige Wochen zuvor einen SEK-Beamten erschossen hatte. Über die konkreten Arbeitsbedingungen der dort tätigen Prostituierten verliert der Artikel kein Wort. Als der stellvertretende Vorsitzende des Zentralrates der Juden in Deutschland und Mitglied des CDU-Bundesvorstandes Michel Friedmann im Zuge des Ermittlungsverfahrens gegen einen ukrainisch-polnischen Menschenhändlerring in den Verdacht geriet, Kokain besessen und es gemeinsam mit drei Prostituierten in einem Berliner Luxushotel konsumiert zu haben, war das mediale Interesse groß. DER SPIEGEL nahm diesen Vorfall gar zum Anlaß, im Rahmen einer Titel-Story über die „Importware Sex“ zu berichten.

Die Essenz dieser Berichterstattung: Prostituierte werden auf ihr Äußeres reduziert und dem Dunstkreis der ´organisierten Kriminalität´ - was immer unter diesen Begriff zu subsumieren ist - zugeordnet. Sie sind somit vor allem eines: Opfer - dabei aber zumeist hübsch anzusehen.

Diesem Trend versuchen die Journalistin Tamara Domentat , Marcel Feige sowie Felix Ihlefeldt entgegenzuwirken. Sie zeigen auf, daß es andere, selbstbestimmte Formen der Prostitution gibt.

Rechtswissenschaftliche Arbeiten betrachteten Prostitution ebenfalls im wesentlichen unter kriminologischen oder strafrechtlichen Aspekten und verfestigten, obschon sicher unbeabsichtigt, den Opferstatus von Prostituierten. Dabei soll hier nicht in Abrede gestellt werden, daß es dirigistische respektive ausbeuterische Formen von Prostitution, nicht selten im Zusammenhang mit Kindesmißbrauch oder Menschenhandel gibt. In der jüngeren und jüngsten deutschen Geschichte wurden Prostitutierte gar vom Staat selbst zur Durchsetzung machtpolitischer Interessen benutzt. Sowohl die Nationalsozialisten, als auch die Staatssicherheit der DDR verstanden es, sich die Dienste von Prostituierten nutzbar zu machen - sei es, um Informationen zu erlangen , sei es, um die Moral der kämpfenden Truppe aufrecht zu erhalten . Das sogenannte älteste Gewerbe der Welt wurde kriminalisiert, instrumentalisiert, niemals akzeptiert - allenfalls geduldet.

Richtet man jedoch den Fokus einseitig auf diese dunkle Seite, geraten andere Aspekte aus dem Blick. Die Täter werden so unangemessen aufgewertet. Es gibt gleichwohl Männer und Frauen, die sich freiwillig und ohne Repressalien durch andere ausgesetzt zu sein, für die Ausübung der Prostitution entschieden haben. Ihnen macht diese Tätigkeit sogar Spaß. Sie setzen teilweise kritisch mit den Nachteilen auseinander, müssen aber erkennen, daß sie in der öffentlichen Wahrnehmung mit den Protagonisten der organisierten Kriminalität gleichgesetzt werden.

Die Dissertation von Ruth-Silke Laskowsky eröffnete schließlich eine neue Perspektive. Laskowsky hinterfragte nicht nur die bis dato ergangene Spruchpraxis zu geschlechtsbezogenen Handlungen der obersten Bundesgerichte, sondern ordnete Prostitution ganz selbstverständlich dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG zu. Die Arbeit trug wesentlich dazu bei, Prostitution auch als alternative Form der Erwerbssicherung in das Bewußtsein der (juristischen) Öffentlichkeit zu tragen.

Im Jahre 1998 erkannte auch die neugewählte rot-grüne Bundesregierung an, daß es zahlreiche Frauen und Männer gibt, die sich freiwillig dazu entschieden haben, der Prostitution nach zu gehen. Ihnen und denjenigen, die selbstbestimmten Arbeitsstrukturen Raum bieten wollen, sollte ein rechtlicher Rahmen geboten werden. Ohne Unterschied waren Prostituierte zuvor - auch im Rechtssystem - einer Doppelmoral ausgesetzt. Einerseits mußten sie Steuern zahlen , durften andererseits keine wirksamen Verträge mit Kunden oder Arbeitgebern abschließen. Die Vereinbarungen galten nach § 138 Abs. 1 BGB als sittenwidrig und waren daher nichtig.

Diesen Zustand zu verändern, trat die Bundesregierung an. Beflügelt durch eine Entscheidung des Berliner Verwaltungsgerichtes , brachte die Reformkoalition das „GESETZ ZUR REGELUNG DER RECHTSVERHÄLTNISSE DER PROSTITUIERTEN - PRO
STITUTIONSGESETZ“ auf den Weg. Eben jenes Gesetz steht im Mittelpunkt der hier vorgelegten Arbeit. Das Prositutionsgesetz besteht aus zivilrechtlichen Vorschriften und Änderungen strafrechtlicher Normen. Der Verfasser beschäftigt sich überwiegend mit dem zivilrechtlichen Teil des Gesetzes, da es hinsichtlich der Prostitution bisher keine fundierten Darstellungen der zivilrechtlichen Probleme gab. Dies nimmt auch nicht wunder, versperrte doch das dieser Tätigkeit anhaftende Verdikt der Sittenwidrigkeit die Sicht und verhinderte so Detailerörterungen. Insoweit gilt es, auch juristisches Neuland zu betreten. Nachfolgend wird das Prostitutionsgesetz vorgestellt, analysiert und sodann seine Folgen für das Zivilrecht beschrieben.

Im ersten Kapitel ist zu untersuchen, ob das Prostitutionsgesetz seinem Anspruch, die Sittenwidrigkeit der Prostitution abzuschaffen und die Rechte der Prostituierten zu stärken, gerecht wird. Nach einem Rückblick auf seine Entstehungsgeschichte, bei der auch der Frage nach dem verfassungsgemäßen Zustandekommen des Prostitutionsgesetzes nachgegangen wird, der Darstellung des Gesetzesinhaltes sowie der im Vorfeld geäußerten Kritik hieran und einer Übersicht der zivilgerichtlichen Entscheidungen des Reichsgerichtes und des BGH vor der neuen Gesetzeslage folgt eine ausführliche Würdigung der Regelungen im Einzelnen. Gleich zu Beginn werden die beiden vorrangigen Motive zur Einführung des Prostitutionsgesetzes hinterfragt. Verstoßen Verträge über die geschlechtliche Hingabe gegen Entgelt tatsächlich nicht mehr grundsätzlich gegen die guten Sitten? Werden sie nunmehr von der Rechtsordnung anerkannt? Der Wortlaut des neuen § 1 S. 1 Prostitutionsgesetz (fortan ProstG), der die Leistungspflichten der künftigen Vertragsparteien festschreibt, läßt daran zweifeln. Fraglich ist auch, ob das neue Gesetz die Rechte der Prostituierten ausschließlich stärkt. Das bis zur Verabschiedung des Gesetzes in ständiger Übung praktizierte Vorkasse-Prinzip wurde jedenfalls durch die neuen Regelungen faktisch aufgehoben.

Da sich der Wortlaut und die Materialien hierzu nicht näher verhalten, gilt es weiterhin, den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des Prostitutionsgesetzes näher zu bestimmen. Welche Formen sexueller Dienstleistungen werden vom Prostitutionsgesetz erfasst? § 1 ProstG erwähnt lediglich „sexuelle Handlungen“. Unklar bleibt, ob das Gesetz nur solche Praktiken erfasst, bei denen sich die Beteiligten real, d.h. physisch gegenüberstehen oder auch zum Beispiel über das Telefon oder Internet geschlossene Sex-Verträge nach den neuen Vorschriften zu beurteilen sind. Finden die Vorschriften auch auf minderjährige Prostituierte oder Kunden Anwendung? Tangiert das Gesetz den Schutz von Ehe und Familie in Art. 6 Abs. 1 GG?

Waren aufgrund des Verdikts der Sittenwidrigkeit zivilrechtliche Detailerörterungen obsolet, stellen sich nunmehr eine Fülle von weiteren Fragen. Wie ist der zwischen Kunden und Prostituierter geschlossene Vertrag in den Katalog der Vertragstypen dogmatisch einzuordnen? Welche Pflichten werden für die Prostituierte, welche für den Kunden begründet? Welche Leistung ist geschuldet? Ist es mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts kompatibel, berücksichtigt es insbesondere die gewachsene Stellung des Verbrauchers? Gerade vor dem Hintergrund des Einwendungsausschlußes in § 2 S. 3 ProstG ergeben sich eine Reihe von Problemen. So soll dem Kunden vor allem der Schlechtleistungseinwand verwehrt werden. Dies führt jedoch nicht immer zu sachgerechten Ergebnissen. Es stellt sich auch die Frage, ob dem Kunden einer Prostituierten zumindest die Rechte aus § 311 Abs. 2 BGB n.F. oder Widerrufsrechte zustehen. Diese und weitere Probleme werden eingehend erörtert.
Der sexuelle Dienstleistungsvertrag ist mehrheitlich dadurch gekennzeichnet, daß an ihm auf der einen Seite die weibliche Prostituierte und auf der anderen Seite der männliche Kunde beteiligt sind. Der Verfasser orientiert sich ebenfalls an dieser Konstellation. Selbstverständlich existiert in unserer Gesellschaft auch heterosexuelle Prostitution zwischen männlichen Prostituierten und weiblichen Kunden sowie gleichgeschlechtliche Prostitution. Diese Formen sexueller Dienstleistungen kommen aber weitaus seltener vor. Im Übrigen spielt die geschlechtliche Zuordnung für die zu erörternden Probleme kaum eine Rolle. Soweit das Geschlecht der Beteiligten von Bedeutung ist, weist der Verfasser gesondert daraufhin.

Anhand ausgewählter rechtlicher Fallkonstellationen wird im Anschluß die weitere Praxistauglichkeit des Prostitutionsgesetzes auf den Prüfstand gestellt. Dabei geht es um die vertraglichen Beziehungen zwischen Prostituierten und den Betreibern von Bordellen, auch im mietrechtlichen Bereich. Das Prostitutionsgesetz läßt legale Arbeitsverhältnisse nun ausdrücklich zu, schränkt jedoch das Weisungsrecht des Arbeitgebers erheblich ein. Bietet das neue Recht insoweit einen realen Anreiz, Beschäftigungsverhältnisse mit Prostituierten abzuschließen? Wie gestalten sich die vertraglichen Beziehungen, wenn die Prostituierte selbständig in einem Bordell tätig ist?

Bedurfte es überhaupt eines neuen Gesetzes oder hätte sich das Ziel nicht auch mit den vorhandenen Instrumentarien erreichen lassen? Am Ende werden aus den durch die Analyse des Prostitutionsgesetzes gewonnenen Erkenntnisse konkrete Novellierungsvorschläge abgeleitet.

Das zweite Kapitel dieser Arbeit nimmt den Einfluß des Prostitutionsgesetzes auf das gewerbliche Ordnungsrecht in den Blick. Die Vorschriften des Gaststättengesetzes und der Gewerbeordnung knüpfen ihre zum Teil restriktiven Rechtsfolgen auch an den Begriff der Unsittlichkeit. Infolgedessen sahen sich Bordelle und Peep-Show-Lokale immer wieder von Schliessungen durch die Ordnungsbehörden bedroht. Beabsichtigt man nach dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes auch in dem Bereich des öffentlichen Rechtes zu neuen Bewertungen zu gelangen, müssen die gleichen Bewertungsmaßstäbe wie im Zivilrecht angewandt werden. Folglich stehen die guten Sitten als unbestimmter, somit auslegungsbedürftiger, Rechtsbegriff im Mittelpunkt der Betrachtungen.

Dabei werden zunächst die §§ 33a GewO, 4 GastG unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte vorgestellt. Anschließend folgt die Darstellung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zu geschlechtsbezogenen Handlungen. Insbesondere in den sogenannten Peep-Show-Entscheidungen stellte das Bundesverwaltungsgericht bei der Bewertung der guten Sitten auf die Menschenwürde der Darstellerinnen ab und übertrug diesen Ansatz auch auf Prostituierte. Das Gericht sah in deren Tätigkeiten ausnahmslos

einen Verstoß gegen die Menschenwürde, ohne daß es auf die Freiwilligkeit der Agierenden ankam. Um nachzuprüfen, ob das Bundesverwaltungsgericht in dieser Frage von zutreffenden Prämissen ausgegangen ist, wird seine Position mit der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts und dem zu diesem Problem veröffentlichten Schriftum verglichen und analysiert.

Ebenso geht der Verfasser hinsichtlich der von dem Bundesverwaltungsgericht herangezogenen außerrechtlichen Kriterien zur Bewertung der Sittenwidrigkeit vor. In nuce geht es dabei um die Frage, ob sich die wertethischen Prinzipien einer Gesellschaft, deren sittliches Empfinden zu beurteilen ist, an gesollten (so der einschlägige Terminus) oder gelebten Verhaltensweisen orientieren. In diesem Kontext sind - anhand der reichsgerichtlichen Entscheidungen zur Anstandsformel, der Redaktion des § 138 Abs. 1 BGB und des historischen Schriftums -auch rechtsgeschichtliche Aspekte zu untersuchen. Welche Bewertungsmaßstäbe legten die Protagonisten jener Zeit an? Den Abschluß dieses historischen Abschnittes bildet eine Analyse der historischen Sichtweise auf die Prostitution zur Entstehungszeit des BGB.

Der letzte Abschnitt dieses Kapitels befasst sich mit aktuellen Entwicklungen auf dem Gebiet des Gaststättenrechtes. So spielen die Wertungen des Prostitutionsgesetzes auch bei der Zulassung sogenannter Swinger-Clubs eine entscheidende Rolle. Diesbezüglich ist der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur darzustellen. Kontrovers diskutiert wird die Frage, wieweit die Ausstrahlungswirkung des Prostitutionsgesetz reicht. Daneben gilt es am Beispiel einer aktuellen, problembezogenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes einen Auffassungswandel bei der Bewertung geschlechtsbezogener Handlungen zu konstatieren.

Gegen Ende der Arbeit thematisiert der Verfasser die europarechtliche Dimension. Inwieweit können sich Prostituierte nach ihrer rechtlichen Aufwertung durch den bundesdeutschen Gesetzgeber auf die europäischen Grundfreiheiten berufen? Mit diesem Problem befassten sich sowohl die Instanzgerichte, als auch das Bundesverwaltungsgericht und der EuGH, letzterer in zwei Judikaten. In diesem Kontext ist bei einer Analyse der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichtes eine grundlegende Änderung zu konstatieren.

Die Arbeit schließt mit einem Ausblick auf weitere ordnungsrechtliche Problemlagen und mit einer allgemeinen Bewertung der gegenwärtigen Rechtsposition Prostituierter.

__
Siehe auch Sammelthema Prostitutionsrecht Deutschland: www.sexworker.at/prostg
[ergänzt Marc]

#2

hui, das klingt sehr interessant und spannend.
vielen dank fürs einstellen, und kompliment zum bisher gelesenen!

#3

@malin

DANKE SCHÖN!

Vielleicht stelle ich suksessive noch mehr ein,wenn es gewünscht wird aber nicht die gesamte Arbeit.Das würde den Rahmen sprengen.

Allen einen schönen Restabend

Kasharius

#4

ich schließe mich der @Malin an, finde die inhaltsangabe auch genauso interessant und spannend.

vor allem das anfangszitat "es ist ganz unmöglich, eine Definition von dem zu geben, was gute Sitten sind." hats mir angetan.

auf seite 36 heißt es "Abschaffung des Vorkasse-Prinzips", gibts das seit dem prostG wirklich häufiger?

was mich näher interessieren würde:

Prostitutionsgesetz und Schutz der Ehe S. 46
Das Abtretungsverbot in § 2 Satz 1 ProstG S. 57
Die Schlechtleistung im sexuellen Dienstleistungsvertrag S. 66
Prostitution als Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG und das Verhältnis zur allgemeinen Handlungsfreiheit S. 119

was mir auch aufgefallen ist, dieser satz:

Bedurfte es überhaupt eines neuen Gesetzes oder hätte sich das Ziel nicht auch mit den vorhandenen Instrumentarien erreichen lassen?

lieben gruß, annainga

#5

ZUnächst freut mich ja das rege Interesse an meinen ja schon etwas veralteten Ausführungen. Auf zwei Punkte möchte ich kurz eingen, die @annainga angemerkt/gefragt hat:

1. Vorkasseprinzip

Betrachtet man sich § 1 S. 1 ProstG könne man auf die Idee kommen, der Gesetzgeber hätte dem Vorkasseprinzip den Riegel vorschieben wollen, da ja der rechtliche Anspruch aufdas Entgelt erst dann entsteht, wenn die vereinbarten Handlungen vorgenommen w u r d e n . Das ist aber wohl zu verneinen, da der Gesetzgeber lt. seiner Begründung ja die Rechte der Prostituierten stärken wollte. Deutlich wird an dieser Vorschrift aber auch, daß nur eine rechtsgültige Forderung, die auf das Entgelt, entsteht. Die Forderung des Kunden auf Vornahme der Handlung bzw. diese dann auch tatsächlich anzubieten besteht gerade nicht;sie vermittelt dem Kunden nur den Einwand der Nichterfüllung d.h. wird nicht das vereinbarte geboten, kann dafür auch kein Entgelt verlangt werden. Aus diesem Konstrukt leitet die Rechtssprechung und die sog. herrschende Meinung der Juristen ab, daß die Sittenwidrigkeit der Prostitution gerade nicht beseitigt wurde. Im Gesetz steht das ja so explizit auch nicht (allerdings stand vor dem ProstG auch in keinem [zivilrechtlichen] Gesetz, daß die Prostitution bzw. darauf basierende Verträge sittenwidrig seien). Außerdem sieht man m.E. wie Lebensfremd diese Vorschrift in § 1 PtrostG ist, den in den meisten Fällen wurde das Vorkasseprinzip ja trotz jetzt bestehender Klagemöglichkeit beibehalten. Dadurch stellen sich viele Proble praktisch garnicht.

2. Andere Instrumentarien

Das bezieht sich auf die zivilrechtliche Wertung von Verträgen über entgeltliche Sexdienstleistungen. M.e. hätte man einfach die Vorschriften der §§ 611 ff. BGB (Dienstvertragsrecht) auch auf solche Vereinbarungen anwenden können; selbst das Problem der eingeschränkten Weisungsbefugnis hätte man damit lösen können; ggf durch eine Veränderung der Vorschrift in der GewO über das Weisungsrecht des Arbeitgebers.

Ich denke eine tatsächliche Verbesserung ist durch die strafrechtlichen Regelungen des ProstG erfolgt womit wir dann wieder bei der Arbeit der Kollegin v. Gahlen wären.

Ich freue mich auf die weitere Diskussion.

Kasharius grüßt herzlich

#6

Kompliment! Eine interessante Arbeit ...

#7

Ist diese Arbeit auch komplett einsehbar?

#8

@ Frederike

DANKE!

@alana

leider nein. Es würde den Rahmen hier sprengen da die Arbeit über 100 Seiten hat.

Hier aber noch mal der link zum Buch(Titelblatt)

http://www.shaker.de/Online-Gesamtkatal ... -4_ABS.PDF

Einige Passagen werde ich suksessive hier einstellen, aber eben nicht alle.

Kasharius grüßt

#9

Hier noich mal der Link zur andereen Dissertation der Kollegin von Gahlen. Ich werde nächste Woche wieder was einstellen. Der Text ist auf meinem Büroserver.

Allen ein schönes WE

Kasharius

#10

sorry. jetzt der link

http://www.amazon.de/Rechtsfragen-Prost ... 3406510051

#11

Hier nun ein weiterer Auszug der Arbeit. Es geht um die Entstehungsgeschichte des Prostitutionsgesetzes und die damalaige bisherige Spruchpraxis der obersten Zivilgerichte. Bedauerlicherweise werden leider die Fussnoten nicht mitkopiert; es gibt Sie aber so daß ich hier hoffentlich nicht den "Guttenberg" machen muss...

Viel Spaß:

2. Das Prostitutionsgesetz

2.1. Entstehungsgeschichte

„Wir werden eine gesetzliche Regelung schaffen, die die rechtliche und soziale Situation von Prostituierten verbessert“, so formulierten Sozialdemokraten und Grüne in ihrer ersten Koalitionsvereinbarung nach der gewonnen Bundestagswahl vom 27.09.1998. Gut zweieinhalb Jahre später schritten die Parlamentarier zur Tat: Nach internen Beratungen zwischen den Koalitionsparteien und Vertreterinnen verschiedener Prostituiertenorganisationen brachte die rot-grüne Regierungskoalition am 11.05.2001 in erster Lesung einen Gesetzentwurf zur „VERBESSERUNG DER RECHTLICHEN UND SOZIALEN SITUATION DER PROSTITUIERTEN“ ein. Die zweite und dritte Lesung sollte zunächst am 06.07.2001 stattfinden, die Beratungen wurden dann jedoch auf den 19.10.2001 verschoben. Nachdem der federführende Bundestagsausschuß für Familie, Senioren, Frauen und Jugend am 20.06.2001 eine öffentliche Sachverständigenanhörung durchgeführt hatte, stimmte er dem - nach abschließender Beratung noch an wenigen Stellen geänderten - „GESETZ ZUR REGELUNG DER RECHTSVERHÄLTNISSEN VON PROSTITUIERTEN - PROSTITUTIONSGESETZ (ProstG)“ ) in seiner 76. Sitzung am 17.10.2001 zu (BT-Drucksache 14/7471).

Zudem stimmte der Ausschuß in der gleichen Sitzung Änderungs- bzw. Ergänzungsanträgen der FDP und von Bündnis 90/Die Grünen zu. Danach soll die Bundesregierung aufgefordert werden, nach drei Jahren über die Auswirkungen des Gesetzes zu berichten. Außerdem werden im Benehmen mit den Bundesländern Vorschriften des OWiG (§§ 119 Abs. 1 und 2, 120 Abs. 1 Nr. 1) überprüft. Nicht durchsetzen konnte sich die FDP mit der Forderung, Vorschriften die Sperrgebietsverordnungen betreffend, abzuschaffen. Der Deutsche Bundestag stimmte der Vorlage des Ausschusses am 19.10.2001 gegen die Stimmen der CDU/CSU-Bundestagsfraktion zu.

Auf Empfehlung des Rechtsausschusses beschloß der Bundesrat auf seiner Sitzung am 09.11. 2001, von seinem Recht nach Art. 77 Abs. 3 GG Gebrauch zu machen und Einspruch gegen das Gesetz einzulegen. Der Bundesrat machte sowohl inhaltliche, als auch rechtsdogmatische Bedenken gegen den Entwurf zu dem neuen Gesetz geltend. Insbesondere monierte die Länderkammer den kategorischen Ausschluß von Einreden und Einwendungen in § 2 S. 3 ProstG. Außerdem würde sich aus der Formulierung in Art. I § 1 S. 1 ProstG nicht ergeben, daß es zwischen den Beteiligten zu einem einseitig verpflichtenden Vertrag kommen soll, dies sollte aber nach der Gesetzesbegründung der Fall sein . Die Fälligkeitsregelung in § 1 ProstG, wonach die Forderung auf das Entgelt erst entsteht, wenn sexuelle Handlungen vorgenommen wurden, stelle die Prostituierten schlechter, als es bis dato Praxis gewesen sei.

Der Bundestag trug diesen Bedenken Rechnung, und der Vermittlungsausschuss kam so auf seiner Sitzung vom 06.12.2001 dem inhaltlichen Anliegen der Länderkammer entgegen. In § 2 S. 3 ProstG wurde der Erfüllungseinwand und die Einrede der Verjährung aufgenommen. Das Parlament stimmte dem Ergebnis des Vermittlungsverfahrens am 14.12.2001 zu. Am 20.12.2001 stimmte dann auch der Bundesrat auf seiner 771. Sitzung endgültig dem Prostitutionsgesetz zu. Die Länder Bayern und Sachsen blieben bei ihrer ablehnenden Haltung und kritisierten nachdrücklich den weiterhin bestehenden Ausschluß von Einwendungen. Zudem befürchteten sie die Aushöhlung des Minderjährigenschutzes. Ihre Kritik konnte sich im Bundesrat jedoch nicht durchsetzen , so daß das „GESETZ ZUR REGELUNG DER RECHTSVERHÄLTNISSE DER PROSTITUIERTEN“ zum 01.01.2002 in Kraft treten konnte.

2.2. Verfassungsgemäßes Zustandekommen des Prostitutionsgesetzes

2.2.1. Gesetzgebungskompetenz des Bundes

Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Prostitutionsgesetz ergibt sich aus Art. 72 Abs. 2 i.V.m. Art. 74 Nr. 1 bzw. Nr. 12 GG, soweit es sich auf die in den §§ 1 S. 2, 2 S. 2 bzw. § 3 vorgesehene Möglichkeit für Prostituierte, Beschäftigungsverhältnisse eingehen zu können, bezieht. Für die Änderungen innerhalb des Strafrechts folgt eine Kompetenz des Bundes ebenfalls aus Art. 72 Abs. 2 i.V.m. Art. 74 Nr. 1 GG.

2.2.2. Zustimmungspflicht des Bundesrates

Nach § 21 Abs. 1 GastG kann die Beschäftigung einer Person in einem Gaststättenbetrieb von der Behörde untersagt werden, wenn die erforderliche Zuverlässigkeit dieser Person nicht gegeben ist. Die Annahme von Tatsachen, welche auf die Unzuverlässigkeit hinweisen, ist für ein Beschäftigungsverbot ausreichend. In Abs. 2 dieser Vorschrift werden die Landesregierungen zur Verabschiedung weitreichender Rechtsverordnungen ermächtigt. Sie können somit starken Einfluß auf den Inhalt des Beschäftigungsverhältnisses bis hin zur Höhe der Entlohnung des Personals nehmen, wenn es denn aus Gründen der Sittlichkeit oder zum Schutze der Gäste geboten ist.

Wie alle Länder hat auch Berlin von dieser Verordnungsermächtigung Gebrauch gemacht. Nach § 14 Gaststättenverordnung vom 10.09.1971 besteht für Betreiber eine Anzeigepflicht hinsichtlich ihres Personals. Nach Abs. 2 der Vorschrift hängt die Beschäftigung einer Person im Gaststättenbetrieb von der Erlaubnis der zuständigen Ordnungsbehörde ab. Diese kann auch aus Gründen der Sittlichkeit versagt werden. Wie verträgt sich diese Reglementierung nun mit der durch das ProstG grundsätzlich geschaffenen Möglichkeit, Beschäftigungsverhältnisse zwischen Bordellbetreibern - bei denen es sich auch um Gaststättenbesitzer handeln kann - und Prostituierten, welche die Räumlichkeiten zu Anbahnungskontakten nutzen, abschlie-ßen zu dürfen?

Neben der Frage, inwieweit der gleiche Sittenwidrigkeitsmaßstab, der auch im Zivilrecht Geltung hat, angewandt werden muß , zeichnet sich so auch ein verfassungsrechtlicher Konflikt ab. Der soeben beschriebene mögliche Widerspruch zwischen ProstG und Gaststättenrecht, dessen Vollzug Sache der Länder ist (Art. 84 Abs. 1 GG), könnte zu Lasten des ProstG gelöst werden, denn Art. I des ProstG greift in die Befugnisse der Länder ein. In der Folge müßte bei einer solchen Lösung der Bundesrat zwingend dem Prostitutionsgesetz zustimmen. Das ProstG, zumindest aber sein Art. I - folgt man dieser Variante - wären so nicht ordnungsgemäß zustande gekommen und daher formell verfassungswidrig (Art. 78 GG).

Der Regelungsgehalt des Art. 84 Abs. 1 GG steht der formellen Verfassungsmäßigkeit des ProstG meiner Ansicht nach jedoch nicht entgegen: Nach Art. 83 GG führen die Länder Bundesgesetze als eigene Angelegenheiten aus. In Ergänzung dieser verfassungsrechtlichen Grundregel bestimmt Art. 84 Abs. 1 GG, daß den Ländern in diesem Fall die Einrichtung der für den Vollzug zuständigen Behörden und das Verwaltungsverfahren obliegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Bundesgesetze nicht abweichende Bestimmungen enthalten. Ist letzteres nicht der Fall, sind jene Gesetze nur gültig, wenn der Bundesrat zugestimmt hat. Das ProstG wäre also dann ein zustimmungspflichtiges Gesetz, wenn es die Einrichtung von Behörden oder das Verwaltungsverfahren regeln würde.

Beide Regelungsgegenstände sind jedoch nicht gegeben: § 1 S. 2 i.V.m. § 3 ProstG eröffnet Prostituierten lediglich die Möglichkeit, ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis eingehen zu können. Dadurch werden Entscheidungen, die zuständige Behörden nach § 21 GastG zu treffen haben, inhaltlich beeinflußt, neue Verfahrensregeln jedoch werden der Behörde dadurch nicht auferlegt. Art. 84 Abs. 1 GG ist durch eine Regelung des Bundes erst dann berührt, wenn nicht irgendein, sondern ein verfahrensmäßiges Verhalten ausgelöst wird. Der Zustimmung durch die Länderkammer bedarf es nicht, wenn – wie durch das Prostitutionsgesetz unter Umständen bedingt – Tatbestände an denen behördliches Handeln anknüpft einer neuen Auslegung zugeführt werden. Die Vorschriften des ProstG führen keine (neuen) Verfahrenbestimmungen ein. Das Gesetz sieht auch nicht die Einsetzung neuer Behörden vor. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, daß das ProstG nicht zustimmungspflichtig und daher verfassungsgemäß zustande gekommen ist.

2.3. Die Rechtslage vor Verabschiedung des Prostitutionsgesetzes im
Spiegel der zivilrechtlichen Spruchpraxis

Den Makel der Sittenwidrigkeit bekam die Prostitution auch durch die Judikative zugeschrieben. Bei der Beurteilung sexueller Austauschgeschäfte als unsittlich - und keinesfalls rechtlich tolerierbar - standen sich Reichsgericht und BGH zunächst in nichts nach. Erst nach der Reform des Sexualstrafrechts in den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts löste sich der BGH vom Dogma des Unsittlichen und leitete eine erste Wende seiner Rechtsprechung ein: Nunmehr waren zumindest Verträge, in denen es nicht mehr direkt um sexuelle Handlungen gegen Entgelt ging und welche diese auch nicht beförderten, nicht mehr unter § 138 Abs. 1 BGB zu subsumieren. Neuerdings, nach der Debatte um das ProstG, deutet der BGH eine grundsätzliche Neubewertung des sexuellen Dienstleistungsvertrages an. Im Einzelnen läßt sich die Entwicklung wie folgt skizzieren:

2.3.1. Die Judikatur des Reichsgerichtes

Im Jahre 1906 hatte sich das Reichsgericht mit einer Reihe von Entscheidungen zu befassen, in denen es um die Sittenwidrigkeit von Grundstücksveräußerungen oder Mietverträgen ging, in deren Mittelpunkt Bordelle standen. Das Gericht konnte hier noch einmal ausführlich seine zu diesen Fragen entwickelte Dogmatik darlegen.

Den Anfang machte am 21.04.1906 ein Urteil des V. Zivilsenates , in dem ein Kaufvertrag über ein Grundstück, auf dem sich ein Bordell befand, zu beurteilen war. Beiden Parteien war dessen Existenz bekannt, und es bestand Einigkeit darüber, daß der Betrieb des Bordells fortgeführt werden sollte. Weiterhin war zur Sicherung der Restkaufpreisforderung eine Hypothek bestellt worden. Der Senat stellte zunächst klar, daß eine Aufteilung des Vertrages in ein neutrales (Kauf des Grundstückes) und ein sittenwidriges Rechtsgeschäft (Betrieb des Bordells) nicht in Betracht komme. Im übrigen unterstellt das Gericht die Sittenwidrigkeit des somit einheitlichen Rechtsgeschäfts ohne nähere Begründung oder Verweise. In der Entscheidung folgen dann längere Erörterungen zu der Frage, ob das Verfügungsgeschäft - Auflassung und Eintragung des Grundstückes - von der Sittenwidrigkeit mit umfasst wird und inwieweit § 817 S. 2 BGB auf die Bestellung bzw. Löschung der Hypothek Anwendung findet. Beides verneint der Senat.

Die zweite Entscheidung hatte der II. Senat am 29.05.1906 zu treffen. Hier ging es um die Frage, ob der Mietvertrag über ein Gebäude, in dem sich ein Bordell befindet, und der Kaufvertrag über dessen Inventar gegen die guten Sitten verstößt. Auch in diesem Fall kommt das Reichsgericht zu einer positiven Antwort: Bezugnehmend auf eine Entscheidung des erkennenden Senates sei Sittenwidrigkeit dann gegeben, wenn sich die Nichtigkeitsfolge aus dem Gesamtcharakter des zu beurteilenden Rechtsgeschäftes, also dessen Zweck, Inhalt und den Beweggründen der Vertragsparteien sowie weiteren objektiven und subjektiven Merkmalen ergibt. Vorliegend sei dies nach Auffassung des Senates deshalb gegeben, da die Höhe des zu zahlenden Kaufpreises auf eine Vergütung für den Weiterbetrieb des Bordells schließen lasse. Das entspräche den Motiven der Parteien, sei aber auch objektiv Zweck und Inhalt des Vertrages gewesen. Auch hier nahm das Reichsgericht zwischen dem Miet- und dem Kaufvertrag ein einheitliches Rechtsgeschäft an.

In der dritten Entscheidung mußte sich der VII. Senat am 13.06.1906 im Rahmen eines Wechselprozesses mit der gleichen Materie beschäftigen. Der Werkvertrag über den Bau eines Bordells diene der „Förderung der Unzucht“ und sei daher sittenwidrig. Drei Jahre später, am 05.02.1908 hatte der V. Zivilsenat über einen ähnlichen Sachverhalt (Verkauf eines Grundstücks, auf dem sich ein Bordell befindet) zu befinden. Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichtes, „von der abzuweichen kein Anlaß besteht“ , verstoßen derartige Verträge gegen § 138 Abs. 1 BGB. Es folgt die bereits dargelegte Begründung. Ferner weist das Gericht darauf hin, § 138 BGB sei immer dann in Betracht zu ziehen, wenn gegen die allgemeinen Sittenanschauungen verstoßen würde.

2.3.2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

Die bundesrepublikanische Zivilrechtsprechung hat sich zur Beurteilung sittenwidriger Rechtsgeschäfte ausnahmslos der in der Historie „entwickelten“ Grundsätze bedient. Lediglich bei den sogenannten „Hilfs- oder Nebengeschäften“, wie Getränkelieferungs- oder Pachtverträgen, ist der BGH zu einer zeitgemäßeren Bewertung gelangt. Er entwickelte in diesem Zusammenhang den Begriff des „wertneutralen“ Rechtsgeschäftes. Danach werden beispielsweise Mietverträge mit Prostituierten oder Bierbezugsverträge mit Bordellen seit den 70er Jahren nicht mehr vom Sittenwidrigkeitsverdikt des § 138 BGB erfasst.

2.3.2.1. Die (kompromißlosen) Ausgangsentscheidungen

Um die Bordellpacht ging es in der Entscheidung des VIII. Zivilsenates vom 20.05.1964 . Noch ganz der reichsgerichtlichen Tradition verhaftet, wird der Pachtvertrag für ein Bordell als Verstoß gegen die Sittenordnung betrachtet. Eine konkretere Auslegung des Begriffs erfolgt in diesem Urteil nicht. Dafür nimmt der Senat jedoch zu der Frage Stellung, ob bei der Rückabwicklung sittenwidriger Verträge die bereits vollzogen wurden, § 817 S. 2 BGB Anwendung findet. Nach § 817 S. 1 BGB hat der Empfänger das durch eine sittenwidrige Leistung Erlangte herauszugeben. Satz 2 der gleichen Vorschrift schließt diesen Herausgabeanspruch aus, wenn der Leistende seinerseits gegen die guten Sitten verstoßen hat. Nach Auffassung des erkennenden Senates kann diese Vorschrift hier keine Geltung beanspruchen, da sonst dem Rechtsgeschäft nachträglich die Anerkennung gewehrt würde. Dies liefe Sinn und Zweck von § 138 BGB zuwider. Weiterhin äußert sich der Bundesgerichtshof zum Verhältnis von § 138 BGB und § 242 BGB. Im Falle eines gegen die guten Sitten verstoßenden Rechtsgeschäfts, welches zwingend zur Nichtigkeit führt, habe § 242 BGB, der ja die Ausführung desselben betrifft, zurückzustehen. Die Parteien könnten danach beispielsweise in diesen Fällen nicht unter Berufung auf § 242 BGB den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erheben.

Am 06.07.1976 folgte dann die erste Entscheidung des BGH, die sich mit der Prostitution als solcher zu befassen hatte. In dem Urteil ging es um eine Frau, die - während sie der Stras-
senprostitution nachging - von einem Autofahrer angefahren und verletzt wurde. In den nachfolgenden Prozessen verlangte die Klägerin auch Schadensersatz wegen ihres Verdienstausfalls. Der BGH hatte nun über die Rechtsfrage zu entscheiden, ob aus mißbilligten Verträgen - die Sittenwidrigkeit der Prostitution wurde sowohl von der Vorinstanz, als auch vom BGH unterstellt - zumindest dann Ansprüche geltend gemacht werden können, wenn diese nicht durch den Vertragspartner selbst, sondern von unbeteiligten Dritten begründet werden. Die Berufungsinstanz war zu einem positiven Ergebnis gelangt.

Dieser Einschätzung wollte der BGH grundsätzlich nicht folgen. Aus der sittenwidrigen Tätigkeit der Klägerin dürften keinerlei Rechtsfolgen abgeleitet werden, denn dies würde dem Sinn des § 138 BGB zuwider laufen. Die Anwendung dieser Vorschrift auf die „geschlechtliche Hingabe gegen Bezahlung“ , sei „seit jeher anerkannt“ . Dabei, so der VI. Senat, geht es „nicht etwa nur darum, daß gerade der von der Dirne übernommenen Verpflichtung zur geschlechtlichen Hingabe schon aus übergeordneten Rechtsgrundsätzen jede Rechtsverbindlichkeit versagt werden müßte; auch etwa ihre nach der Hingabe erhobene Forderung auf das Entgelt muß an § 138 BGB scheitern.“ Zur Begründung seiner Ansicht stellt das Gericht auf ein in der öffentlichen Meinung bestehendes soziales Unwerturteil über Prostitution ab, welches auch im politisch-administrativen Bereich vorherrsche. „Dieses Unwerturteil über die Prostitution ist nicht ein auf Emotionen begründetes ´Vorurteil´, sondern in der gesellschaftlichen und verfassungsrechtlichen Wertordnung fundiert.“ Diese sozialethische Beurteilung gipfle nach Auffassung des BGH in der Feststellung, die Prostitution mache „in entwürdigender Weise Intimbereiche zur Ware [...], die mit dem Kern der Persönlichkeit aufs engste verknüpft sind.“
Zudem nutze die Prostitution die Triebhaftigkeit und Abenteuersucht der Kunden aus. Vor dieser unsittlichen Betätigung gelte es Prostituierte zu schützen. Das ergäbe sich schon allein „aus der Unverzichtbarkeit der personalen Würde, die der Gesellschaft auch ohne Rücksicht auf den Willen ihres Trägers angelegen sein muß.“ Der BGH beruft sich im Ergebnis auf die Menschenwürde, wenn er die Sittenwidrigkeit der Prostitution herleitet. Als herausragender Bestandteil der Verfassung sei sie gleichsam der positivrechtliche Ausdruck eines gesamtgesellschaftlichen, ethischen Standards. Andere, konkretere, Bewertungsmaßstäbe nennt die Entscheidung nicht, erwähnt jedoch auch nicht die Anstandsformel. Der BGH stützt sich allein auf den Verfassungskonsens und legt in dieser Entscheidung den Grundstein für die objektive Wertordnung des Grundgesetzes als Aus-druck dessen, was sittenwidrig ist.

Die Konsequenz dieser Begründung hätte für die Klägerin bedeutet, daß ihr keinerlei Ansprüche auf Ersatz ihres Verdienstausfalls zustehen würden. Die offenkundige Unbilligkeit dieses Ergebnis drängte sich dem Senat wohl auf und ließ ihn folgende Lösung finden: Folgt aus dem Verstoß gegen die „guten Sitten“ die Aberkennung jeglicher Rechtsposition, für die an einem sittenwidrigen Rechtsgeschäft Beteiligten, so dürfe dies jedoch nicht zur Haftungspriviligierung etwaiger Schädiger und damit zur Belastung der öffentlichen Hand führen:

„Ein solches Ergebnis schösse indessen über die gebotene sozialethische Korrektur so weit hinaus, daß es in anderer Richtung anstößig wäre. Dem Schädiger erwüchse dann aus der Anrüchigkeit des Dirnen´gewerbes´, vor deren Auswirkungen er geschützt werden soll, über diesen Schutz hinaus eine unverdiente Begünstigung, u.U. auf Kosten der Allgemeinheit. Das gilt es zu verhindern.“

Für den Zeitraum ihrer Arbeitsunfähigkeit hätte der selbständig arbeitenden Prostituierten der Bezug von Sozialhilfe gedroht. Dies aber wollte der BGH der Allgemeinheit nicht zumuten. Demnach sei der Klägerin dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zuzusprechen, dieser aber gleichzeitig der Höhe nach auf das zur Sicherung des Existenzminimums Erforderliche zu begrenzen. Die realen Schadenspositionen, das heißt der entgangene Lohn für ihre sexuellen Dienstleistungen, könne jedoch nicht in Anrechnung gebracht werden, denn dies würde auf eine nachträgliche Anerkennung ihrer Tätigkeit hinauslaufen.

Der II. Zivilsenat hatte am 09.07.1969 erneut über Vertragsbeziehungen in deren Mittelpunkt ein Bordell stand, zu entscheiden. Diesmal ging es um die Rückforderung einer Kaution aus einem Pachtvertrag. Unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des Reichsgerichtes nahm der BGH auch hier ein einheitliches Rechtsgeschäft an. Die Nichtigkeit der Vereinbarung folge aus der Tatsache, daß die Unzucht gefördert und daraus Gewinn gezogen würde. An dieser Auffassung sei auch dann festzuhalten, wenn einige Städte Bordelle dulden würden und Prostituierte der Einkommensteuer unterlägen. Der Senat ist ferner der Auffassung, daß die Vorschrift des § 817 S. 2 BGB hier grundsätzlich Anwendung findet, jedoch nur im Rahmen des Bereicherungsrechtes. Auf andere Rechtsgebiete (hier § 987 BGB) sei sie nicht anwendbar.

2.3.2.2. Die neuere Bordellpacht-Rechtsprechung als erster Wendepunkt

Die Wende in der „Bordellpacht-Rechtsprechung“ vollzog der BGH am 08.01.1975. Unter Rückgriff auf eine veränderte Rechtslage im Strafrecht - durch das 4. Strafrechtsreformgesetz wurde § 180a StGB (Förderung der Prostitution) und hier insbesondere Nr. 2 (Strafbarkeit nur dann, wenn Hilfsgeschäfte - Miete oder Pacht - über das Übliche hinausgehen und so zu wirtschaftlicher Abhängigkeit der Prostituierten führen) in das Strafgesetzbuch eingeführt - könne nach Ansicht des VIII. Zivilsenates nicht länger an der Auffassung festgehalten werden, der Pachtvertrag für ein Bordell sei schlechthin sittenwidrig. Das Gericht konstatiert, es habe offensichtlich einen Auffassungswandel gegeben, der sich auch in den Aktivitäten des Bundesgesetzgebers widerspiegele. Dies dürfe durch die Zivilgerichte nicht „torpediert“ werden. Der Senat kam zu dem Ergebnis, ein Vertrag sei erst dann sittenwidrig, wenn ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Pachtzins und Pachtwert vorliegen würde. Ob zudem noch ein subjektives Moment hinzutreten müsste, etwa das Ausnutzen geschäftlicher Unerfahrenheit, wie es der BGH in seiner späteren Judikatur fordert, wird vom VIII. Senat in dieser Entscheidung nicht angesprochen.

In einem Urteil vom 07.12.1983 nahm der IVa. Zivilsenat des BGH zu der Frage Stellung, wann Zuwendungen als Entlohnung einer Geliebten im Rahmen einer außerehelichen Beziehung gegen die guten Sitten verstoßen. Die Geliebte klagte hier den noch ausstehenden Betrag einer, allerdings formnichtigen, Schenkung ein. Nach Auffassung des BGH ist eine derartige Zuwendung im Rahmen eines ehebrecherischen Verhältnisses dann als sittenwidrig einzustufen, wenn sie vorrangig als Vergütung für die geschlechtliche Hingabe erfolgte und dies nicht nur ein Teil eines ganzen, insoweit dann wertneutralen, Motivbündels gewesen ist. Zur näheren Begründung zog das Gericht Parallelen zur Prostitution:

„Darüberhinaus erscheint es nicht von vorneherein ausgeschlossen, daß die Gerichte auch mit solchen Fällen befaßt werden, in denen keine Prostitution vorliegt, sexuelle Handlungen außerhalb der Ehe aber trotzdem zum Gegenstand eines Geschäftes gemacht und durch finanzielle Gegenleistung abgegolten worden sind, oder abgegolten werden sollen.“

Auch in Konstellationen, in denen keine Promiskuität vorliegt, hält der Senat das die Prostitution treffende Unwerturteil aufrecht. Dies begründet er damit, daß Intimbereiche, die auf das Engste mit der Persönlichkeit verknüpft sind, kommerzialisiert respektive zu einer Ware herabgewürdigt würden. Anders sei dies nur bei einem auf Dauer angelegten echten Liebesverhältnis.

Mit dem Problem „unethischer“ Emissionen mußte sich der V. Zivilsenat befassen. Dem am 12.07.1985 entschiedenen Fall lag ein nachbarrechtlicher Abwehranspruch gegen ein Bordell zu Grunde, das sich auf dem angrenzenden Grundstück des Klägers befand. Der BGH defi-nierte auch in diesem Fall Prostitution als eine „gegen die Sittenordnung verstoßende“ Tätigkeit. Dies allein begründet nach Ansicht des Senates jedoch noch keinen Anspruch aus §§ 1004, 823 BGB. Eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB läge nur dann vor, wenn die Aktivitäten innerhalb des Bordells für den Kläger auch wahrnehmbar seien, was hier nicht zutraf. Hinsichtlich dieses Argumentes berief sich der Senat auf die Rechtsprechung des Reichsgerichtes und führte weiter aus, auch ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung käme nicht in Betracht. Folglich würden auch ordnungsrechtliche Vorschriften als Schutzgesetz (und somit die Anwendung des § 823 Abs. 2 BGB) ausscheiden.

Über die Sittenwidrigkeit eines abstrakten Schuldanerkenntnisses schließlich hatte der III. Zivilsenat am 15.01.1987 zu entscheiden. Der Kläger sah sich am Morgen nach einem Bordellbesuch mit einem von ihm unterschriebenen Schuldanerkenntnis konfrontiert. Danach hatte er am Abend zuvor mit den dort tätigen Prostituierten Getränke im Wert von ca. 80.000 DM konsumiert. Der BGH hatte nun darüber zu befinden, ob dieses Schuldanerkenntnis, welches ein eigenständiges Schuldverhältnis begründet, in Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Dies - so der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung - sei grundsätzlikch unter zwei Voraussetzungen der Fall: Zum einen komme es auf die Höhe des geschuldeten Betrages an, andererseits auf die damit verbundene Beweislast, die bei einem abstrakten Schuldanerkenntnis Grundsätzlich beim Schuldner liegt. Diese ihm so aufgebürdete Beweislast für das Bestehen der

Schuld wiege umso schwerer, je höher der geschuldete Betrag ist. Dies gelte vor allem dann, wenn er sich aus mehreren Einzelposten zusammensetze. Unerheblich und für das Vorliegen eines sittenwidrigen und daher nichtigen Rechtsgeschäftes ohne Belang sei jedoch die Tatsache, daß die Schuld im Zusammenhang mit einem Bordellbesuch entstanden ist. Auch in diesem Urteil findet die „Anstandsformel“ keine Erwähnung.

Der III. Zivilsenat mußte sich am 15.03.1990 erneut mit der Abwicklung eines Darlehens, welches den Kauf eines Bordells ermöglichen sollte, befassen . Mit Hinweis auf die Anstandsformel gelangt der Senat in diesem Urteil zur Sittenwidrigkeit des Vertrages, da die Beteiligten sich nach § 180a StGB (Förderung der Prostitution) strafbar gemacht hätten. Das der Sanktionsnorm innewohnende Unwerturteil entfalte auch Wirkungen für das Zivilrecht. Das Gericht stellte auch noch einmal klar, daß sich die Sittenwidrigkeit auch aus den das Rechtsgeschäft begleitenden Umständen – hier die Art und Weise der Prostitutionsausübung auf einem Schiff – ergeben könne. Ferner sei § 817 S. 2 BGB Anwendbar, da beiden Beteiligten der Sittenverstoß zur Last falle.

Eine Grundsatzentscheidung über die Veröffentlichung von Anzeigen. in denen Bordelle beworben werden, traf der X. Senat am 05.05.1992. In diesem Urteil stellte das Gericht fest, daß derartige Verträge gegen § 120 Abs. 1 Nr. 2 OwiG verstoßen und damit nach § 134 BGB nichtig sind.

2.3.2.3. Die „Telefonsex“-Rechtsprechung des BGH als erneuter Wendepunkt

2.3.2.3.1. Telefonsex I

Der XI. Senat hatte - anhand sogenannter Telefonsexkarten - Gelegenheit, sich intensiver mit der Sittenwidrigkeit der Prostitution zu befassen. In einem Urteil vom 09.06.1998 hatte das Gericht über den Vertrieb dieser Karten, mit denen entsprechende Dienstleistungen in Aspruch genommen werden können, zu befinden. Es ging in dieser Entscheidung auch um die Frage, inwieweit solche Telefon-Sexgespräche gegen die guten Sitten verstießen. Einige Amts-, aber auch Oberlandesgerichte hatten dies in der Vergangenheit verneint. Im Gegensatz zur üblichen Prostitution oder auch zur Peep-Show käme es hier aufgrund des nicht vorhandenen persönlichen Kontaktes gerade nicht zu tatsächlichen sexuellen Handlungen. Die Gesprächspartnerin hätte genügend Rückzugsmöglichkeiten und würde daher nicht zum Objekt herabgewürdigt.

Dem wollte der BGH nicht folgen. Maßgeblich für die Beurteilung sei allein der Inhalt des Gespräches. Den „Service-Mädchen“ würde abverlangt, bestimmte stimulierende Handlungen an sich selbst oder dem Gesprächspartner vorzunehmen. Die Frauen seien den Wünschen der Kunden ausgeliefert und hätten keine Möglichkeit, sich dem Gespräch zu entziehen. Gerade die Tatsache, daß die Anbieterin für den Kunden nicht sichtbar sei, verstärke den Warencharakter dieser Dienstleistung. Die Frau würde auf ihre Stimme reduziert und so zum bloßen Objekt. Auch sei es ihr nicht möglich bei „Nichtgefallen“ das Gespräch einfach zu beenden. Sie könne sich der Situation nicht entziehen. Demzufolge müsse man auch diesen Verträgen die Anerkennung durch die Rechtsordnung versagen. Der BGH folgt hier den Begründungsmechanismen des BVerwG, die es in seiner „Peep-Show“-Rechtsprechung angewendet hat. Erst zu einem relativ späten Zeitpunkt geht der BGH im Rahmen seiner Urteilfindung nicht (mehr) von einer allgemeingültigen Sichtweise auf Prostitution aus, sondern setzt sich konkret mit den Arbeitsbedingungen der Telefonsexanbieterinnen auseinander. Wie das BVerwG stellt allerdings auch der BGH diesbezüglich nur auf die äußeren Umstände der Vertragsabwicklung ab. Dies entspricht zwar grundsätzlich den Bewertungsmaßstäben des § 138 BGB, verkennt aber, wie noch näher darzulegen sein, wird den kommunikativen Charakter der Prostitution.

Die „Anstandsformel“ findet in dieser Entscheidung keine Erwähnung. Stattdessen übernimmt der XI. Senat im wesentlichen die Argumentation des BVerwG sowie des VI. Zivilsenates vom 06.07.1976 und mißt § 138 BGB an der objektiven Wertordnung des Grundgesetzes. Nach § 139 BGB erstreckte der BGH die Sittenwidrigkeit auch auf den mit dem Vertrieb der Telefonkarten verbundenen Darlehensvertrag. Nach Ansicht des Senates handelt es sich vorliegend nicht um ein wertneutrales Hilfsgeschäft, da mit dem Darlehen der Vertrieb der Karten und damit die Möglichkeit der Inanspruchnahme sexueller Dienstleistungen objektiv gefördert und ermöglicht werden sollte. Erneut weist der Senat auch darauf hin, daß § 817 S. 2 BGB einer Rückforderung der Darlehnssumme nicht entgegensteht. Würde diese Vorschrift zur Anwendung kommen, würde der missbiligte Zweck des Rechtsgeschäftes gleichsam legalisiert werden – so der BGH.

2.3.2.3.2. Telefonsex II

Der III. Zivilsenat schloß sich dieser Rechtsprechung in einem Versäumnisurteil vom 22.11.2001 nicht an. Während ein Telekommu-nikationsunternehmen einen fünfstelligen Rechnungsbetrag einklagte, wandte die Beklagte hiergegen die Sittenwidrigkeit des Telefondienstvertrages ein. Der größte Teil der in Rechnung gestellten Beträge stammte aus der Anwahl von 0190er Nummern. Der Vater der Beklagten hatte regelmäßig Telefonsexdienste kontaktiert. Seine Tochter verweigerte unter Hinweis auf die Rechtsprechung des XI. Zivilsenates die Bezahlung. Im Mittelpunkt dieses Urteil standen demnach zwei Fragen: Verstößt Telefonsex gegen die guten Sitten? Ist dem Netzbetreiber der Inhalt der über sein Netz ange-botenen Dienste zuzurechnen?

Zur Beantwortung der ersten Frage stellt der III. Senat zunächst fest, daß im Laufe der letzten Jahre eine erhebliche Liberalisierung der Moralvorstellungen stattgefunden habe. Als Begründung führt er sodann die Gesetzentwürfe zum Prostitutionsgesetz, höchstrichterliche Entscheidungen des BFH und des BVerwG an und stellt die Entscheidung des XI. Senates in Frage:

„Es erscheint daher schon jetzt zweifelhaft, ob der Rechtsprechung des XI. Zivilsenates weiterhin zu folgen ist. Jedenfalls dann, wenn dieser Entwurf [i.e. BT-Drs. 14/5958] Gesetzeskraft erlangen sollte, stellt sich die Frage der rechtlichen Bewertung von Tele-fonsex-Verträgen völlig neu.“

Allerdings könne diese Frage in dem vorliegenden Fall dahinstehen. Ein Netzbetreiber brauche sich den Inhalt der unter Benutzung seines Netzes angebotenen Sprachmehrwertdienste nicht zurechnen zu lassen. Das würde sich aus den Vorschriften des Teledienstgesetzes (hier §§ 5, 15 TDK) ergeben. Der zwischen dem Netzbetreiber und seinem Kunden geschlossene Telefondienstvertrag sei demzufolge ein wertneutrales Hilfsgeschäft und diene nicht dem Zweck, Telefonsex bzw. dessen Anbieter zu fördern. Vertragsinhalt sei vielmehr die Verpflichtung des Netzbetreibers, Leitungen bzw. Funknetze für ankommende und abgehende Telefonverbindungen zwischen den Teilnehmern zur Verfügung zu stellen. Der Entgeltanspruch des Telekommunikationsdienstunternehmens gegen seine Kunden bestehe unabhängig vom Inhalt der durch diesen geführten Gespräche. Der Betreiber könne grundsätzlich keinen Einfluß auf die Art und Weise der angebotenen Dienstleistungen nehmen; im Übrigen ginge ihn der Inhalt der Gespräche seiner Vertragskunden nichts an.

Aus der Tatsache, daß somit mindestens zwei Verträge – der Telefondienstvertrag sowie der Vertrag zwischen dem Kunden und dem Telefonsex-Anbieter – existieren, folge auch nicht, daß die in der Rechnung beschriebenen Einzelposten entsprechend ausgewiesen werden müßten. In der Entscheidung wird in diesem Kontext ausgeführt, die Höhe der Entgelte bei der Anwahl von 0190er Rufnummern ergebe sich aus dem Verbindungspreis und der Vergütung für den Dienstanbieter. Die Berechnung eines Gesamtpreises läge im Interesse der „Marktgängigkeit“ von Teledienstleistern. Schützenswerte Belange der Verbraucher würden durch die Folgen dieser Rechtsprechung nicht berührt:

„Ob und mit welcher – die Sittenwidrigkeitsschwelle überschreitender – Intensität sexualbezogene Gespräche geführt werden, unterliegt allein der freien, vom Netzbetreiber nicht beeinflußbaren und nicht kontrollierbaren individuellen Entscheidung des Anrufers, der zudem zuverlässiger alsjeder andere [...] die Beschaffenheit der nachgefragten Dienste beurteilen kann.“

Der III. Zivilsenat vervollständigte seine Rechtsprechung zum wertneutralen Hilfsgeschäft in diesen Fällen durch Urteile vom 16.05.2002 und vom 13.06.2002. Auf die Sittenwidrigkeit der Telefonsexverträge ging der BGH in diesen Entscheidungen nicht explizit ein und ließ diese Frage offen. Man kann jedoch davon ausgehen, daß der III. Zivilsenat an seiner zurückhaltenden Bewertung dieser Frage festzuhalten gedenkt. Die Voraussetzungen, die ihn in seinem Grundsatzurteil dazu bewogen hatten, Telefon-Sex-Verträge nicht schlechthin als sittenwidrig zu bewerten, haben sich nicht geändert. Im Gegenteil: Das Prostitutionsgesetz ist seit dem 01.01.2002 gesetzgeberische Realität geworden, und auch andere Gerichte haben zwischenzeitlich einen Wandel in den Anschauungen zu dieser Frage ausgemacht. In der zweiten Entscheidung verwies der Senat die Sache zur weiteren Entscheidung deshalb zurück, da der Kläger sich auf seine verminderte Geschäftsfähigkeit berief. Als Transsexueller habe er seine Sexuallität nicht anders ausleben können und sei so in eine psychisch-krankhafte Abhängigkeit zu seiner Vertragspartnerin verfallen. Dies, so der BGH, sei nicht offenkundig unwahrscheinlich und bedarf daher der weiteren gutachterlichen Aufklärung vor dem Instanzgerichten.

2.3.2.4. Zusammenfassung

Den zivilrechtlichen Entscheidungen des Reichsgerichtes läßt sich weder eine genauere Begründung dafür entnehmen, warum die Prostitution sittenwidrig ist, noch finden sich Anhaltspunkte, die Rückschlüsse auf den Ursprung der „Anstands-Formel“ zulassen. Wenn in RGZ 63, 367 ff. angedeutet wird, die Ausübung der Prostitution diene der Förderung der Unzucht, so kennzeichnet dies nur ihren strafrechtlichen Sanktionscharakter – erklärt ihn aber nicht. Der Sittenverstoß wird durchgehend vorausgesetzt. Deutlich wird dies an der Beurteilung von Kauf-, Miet- bzw. Pachtverträgen, in deren Mittelpunkt Bordelle standen, durch das Reichsgericht. Die Annahme wertneutraler Hilfsgeschäfte lehnte das Gericht ab. Jedoch müsse der Gesamtcharakter des zu beurteilenden Rechtsgeschäftes in den Mittelpunkt gestellt werden. Danach ergebe sich die Sittenwidrigkeit aus der Höhe des jeweils zu zahlenden Entgeltes. Das Gericht gelangt nach einer Gegenüberstellung von Leistung und Gegenleistung zu dem Schluß, daß aus der Höhe des Preises die Kenntnis der Vertragsparteien und deren Absicht auf den Weiterbetrieb des Bordells abgeleitet werden kann.

Dieser Begründungsansatz nähert sich stark den später vom BGH entwickelten Kriterien für das wucherähnliche Rechtsgeschäft an. Ein grobes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung liegt nach Rechtsprechung des BGH schon dann vor, wenn aus deren Divergenz auf die verwerfliche Gesinnung der Beteiligten geschlossen werden kann. Die Höhe des Kaufpreises verrät den verwerflichen Zweck, der in der Absicht, das Bordell weiter zu führen, liegt. Weitere subjektive Umstände das Rechtsgeschäft betreffend, wie etwa das Ausnutzen geschäftlicher Unerfahrenheit, die Kommerzialisierung des Geschlechtstriebes aus rücksichtslosem Gewinnstreben, verlangt das Reichsgericht bei diesen Vertragsabschlüssen nicht.

Differenzierter sind die Urteile des Bundesgerichtshofes. Zwischen BGH, NJW 1976, S. 1883 ff. und der zweiten Telefonsex-Entscheidung des III. Zivilsenates scheinen Welten zu liegen. Dort eine rückwertsgewandte Entmündigung Prostituierter und ihrer Kunden. Hier eine an den modernen Erfordernissen der Kommunikationsgesellschaft orientierte Entscheidung, die noch dazu einen gesellschaftlichen Auffassungswandel hinsichtlich geschlechtsbezogener Dienstleistungen ausmacht und Marktgerechtigkeit verwirklicht. Die aus dem vorherigen Jahrhundert stammende Anstandsformel wird häufig – nicht unbedingt im Zusammenhang mit Prostitution – bemüht, spielt aber eigentlich eine untergeordnete Rolle. Der BGH zielt bei der Aussfüllung der Anstands-Formel, so er sich ihrer bedient, zur Bewertung sexualbezogener Handlungen fast immer auf die objektive Wertordnung des Grundgesetzes und nicht, wie man es im Zivilrecht erwarten könnte, auf außerrechtliche Vorstellungen ab.

Soweit es um das wertneutrale Hilfsgeschäft geht, argumentiert der BGH mit einer (zu erwartenden) geänderten Rechtslage. Die Aktivitäten des Gesetzgebers, denen sich die Rechtssprechung nicht verschließen dürfe, werden vom BGH als einziger legitimer Beleg für ein gewandeltes Anstandsgefühl gewertet. Im zweiten Telefonsexurteil schlägt diese Maxime sogar auf das eigentlich sittenwidrige Geschäft durch. Waren es in den 70er Jahren die Reformen im Sexualstrafrecht, so führten die Entwürfe des Prostitutionsgesetzes, die zum Zeitpunkt der zweiten Telefonsex-Entscheidung des III. Zivilsenates noch beraten wurden, zu einer Änderung der bisherigen Rechtsprechung. Dieses Urteil verabschiedet sich andeutungsweise von der Auffassung, die Prostitution, auch mittels Stimmeinsatz, sei menschenunwürdig und daher sittenwidrig. Sie bezieht mit dieser Aussage zugleich Telefonsex-Verträge ganz selbstverständlich in den
sachlichen Anwendungsbereich des – künftigen – Prostitutionsgesetzes mit ein, und schafft zudem eine klare Trennlinie zwischen den am bisher bemakelten Vertrag Beteiligten und Dritten. Gleichzeitig schließt der BGH aus den Aktivitäten des Gesetzgebers auf einen gesellschaftlichen Auffassungswandel und gelangt so zu einer Neubewertung sittenwidriger Verträge im Bereich der Sexualsphäre.

Die Schwelle zur Sittenwidrigkeit neutraler Hilfsgeschäfte ist nach Ansicht des BGH dann überschritten, wenn Leistung und Gegenleistung sich in einer Weise zueinander Verhalten, daß durch ihre Diskrepanz ein Bezug zur Ausübung der Prostitution hergestellt ist. Niemand soll auch nur mittelbar als Vermieter, Getränkelieferant oder Gesellschafter einer GbR Kapital aus der geschlechtlichen Hingabe gegen Entgelt schlagen. Ähnlich differenziert und dabei vor allem das Recht auf Handlungs- und Testierfreiheit betonend, ging der BGH bei finanziellen Zuwendungen des Ehemannes an seine Geliebte vor. Schenkungen, Erbschaften oder die Gewährung eines zinslosen Darlehens waren nur dann sittenwidrig, wenn sie ausschließlich oder überwiegend zur Entlohnung der sexuellen Hingabe erfolgten. Der BGH übertrug dann auch konsequent die bei der Prostitution angewendeten Bewertungsmaßstäbe auf Fälle dieser Art. Soweit aber ein ganzes Motivbündel vorliegt, war nach dieser Rechtsprechung der Weg zur Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB versperrt.

Die Entscheidungen des BGH zur Prostitution setzen sich an keiner Stelle mit den Beweggründen der Agierenden auseinander. Allein ihre Tätigkeit als solche sowie unumstößliche Anschauungen der (Rechts-)Gemeinschaft genügen dem Gericht, um zur Sittenwidrigkeit sexueller Handlungen gegen Entgelt zu gelangen. Die Gegenseitigkeit beider Leistungen führen nach dieser Auffassung unmittelbar zur Sittenwidrigkeit, ohne daß es auf weitere Umstände wie etwa daß Preis-Leistungsverhältnis oder die individuellen Arbeitsbedingungen in einem Bordell ankommt. Auch die mögliche geschäftliche Unerfahrenheit der Beteiligten spielt bei der Beurteilung keine Rolle. Der BGH geht eo ipso davon aus, daß sich Prostituierte durch ihre Tätigkeit ihrer Würde entäußern bzw. die sexuelle Abenteuerlust des Kunden ausgenutzt wird. Damit bilden unterschiedslos innere Motive die Grundlage für die Bewertung durch die Rechtsordnung. Auf seiten der Prostituierten der Wille zur geschlechtlichen Hingabe gegen Entgelt, auf seiten des Kunden das Bedürfnis, sich sexuell stimulieren zu lassen. Die Vertragsautonomie, sonst ein hohes Gut im Zivilrecht wie sich nicht zuletzt aus der „Geliebten-Rechtsprechung“ des BGH ergibt, muß hier offensichtlich aufgehoben werden. Schutzwürdig sind nach Auffassung des obersten Zivilgerichtes beide Parteien. Ihre wahren Beweggründe läßt der BGH dabei ebenso außer acht wie die Tatsache, daß Prostitution viel mit Interaktion zu tun hat: Denn selbst wenn die sexuellen Praktiken im Mittelpunkt dieses Austauschverhältnisses stehen, sind sie nicht das einzig bestimmende Element in der Geschäftsbeziehung. Gegenseitiges aufeinander eingehen, Vertrauen und Spass sind unverzichtbare Bestandteile, wenn den ein erfolgreicher Abschluss angestrebt wird.

Daß er in anderen Rechtsbereichen durchaus die Vertragsautonomie über die Motivlage stellte, bewies der BGH in seiner früheren Bürgschaftsrechtsprechung. Selbst dann wenn sich nahe Angehörige wie Kinder oder Ehegatten durch die Bürgschaftsübernahme in eklatanter Weise finanziell überforderten und der Gläubiger - zumeist waren es Banken - dies wußte, erkannte der BGH die entsprechenden Bürgschaftsverträge an. Auch in diesen Fällen wurde die geschäftliche Unerfahrenheit oder die emotionale Verbundenheit des Bürgen zum Hauptschuldner vom Gläubiger ausgenutzt. Es bedurfte erst des korrigierenden Eingreifens durch das Bundesverfassungsgerichtes - Beschluß des 1. Senates vom 19.10.1993 -, bis der BGH seine Rechtssprechung änderte. Doch auch nach der

Entscheidung des BVerfG beläßt es der BGH nicht bei einem krassen Mißverhältniss zwischen Bürgschaftssumme und den finanziellen Verhältnissen der Bürgen. Er verlangt für eine Sittenwidrigkeit der Verträge das Vorliegen weiterer Umstände, wobei er diesbezüglich von einer widerlegbaren Vermutung ausgeht. Der Bürge braucht daher im Prozeß die zur Sittenwidrigkeit führenden Umstände nicht zu beweisen, sofern eine entsprechende Disproportionalität gegeben ist. Dieser Vergleich zeigt jedoch, daß es der BGH im Bereich der Prostitution bei weitem nicht so genau nimmt und viel schneller zur Sittenwidrigkeit der zu Grunde liegenden Verträge gelangt, als bei der Bürgschaftsübernahme durch sogenannte Nahbereichspersonen.

Eine tragfähige, fundierte Begründung dieses Prinzips enthält kaum eine der Entscheidungen. Die erste Telefonsex-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1998 deutet eine Erklärung an, wenn der Senat zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf die Umstände des Vertragsschlusses abstellt. In dem die Frau nur ihre Stimme zur Vertragserfüllung einsetze, gerate sie zum bloßen Objekt. Der Rekurs auf die Menschenwürde, so scheint es, reicht als Legitimationsgrundlage aus, um Prostituierten, selbst wenn sie freiwillig und ohne äußere Repressalien ihrer Betätigung nachgehen.

Dieser gleichermaßen indifferenten und ungerechten Rechtsprechung ist der rot-grüne Gesetzgeber nun mit dem ProstG entgegengetreten. Prostituierte sollten endlich ein gewisses Maß an Rechtssicherheit für ihre Tätigkeit erhalten.

2.4. Der Inhalt des Prostitutionsgesetzes

Das Gesetz sieht in seinem zivilrechtlichen Teil vor, daß gegen ein zuvor vereinbartes Entgelt vorgenommene sexuelle Handlungen rechtswirksame Forderungen - auf eben dieses Entgelt -begründen ( Art. 1 § 1 S. 1 ProstG). Das bedeutet, dem Rechtsgeschäft soll nicht - wie bisher - aufgrund der Sittenwidrigkeit die Wirksamkeit versagt werden, mit der Rechtsfolge, daß die Leistungen nicht eingeklagt bzw. kondiziert werden konnte (§ 817 S. 2 BGB). Diese Neuregelungen gelten sowohl für selbständig arbeitende Prostituierte, als auch für diejenigen, die sich in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis befinden (Art. 1 § 1 S. 2 ProstG). Durch die Streichung der § 180a Abs. 1 Nr. 2 - § 181a Abs. 2 StGB wurde seinem Inhalt nach der Intention des Gesetzgebers angepasst - sollen jetzt rechtswirkame, vor allem legale, Arbeitsverträge geschlossen werden können.

Der Schwerpunkt des Deliktscharakters liegt jetzt darauf, daß der Täter das Opfer gewerbsmäßig in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit hält. Jedoch wurde § 181a Abs. 1 Nr. 2 StGB beibehalten. Diese Vorschrift stellt nach wie vor die Überwachung einer Prostituierten sowie die Bestimmung ihrer Arbeitszeit und des Arbeitsortes unter Strafe, wenn dieses wegen des eigenen Vermögens

vorteils geschieht und durch die Überwachungsmaßnahmen die Beendigung der Prostitution verhindert wird. Insofern bestehen auch an diesem Punkt Zweifel, ob das Ziel des Gesetzes, legale Arbeitsverhältnisse im Bereich der Prostitution zu erlauben, durch die Vorschrift unterlaufen wird.

Im Verhältnis zum Kunden besteht die Zahlungsverpflichtung nach dem Wortlaut erst, wenn „sexuelle Handlungen [...] vorgenommen wurden“ (Art. 1 § 1 S. 1 ProstG). Die Forderung im Sinne des § 241 BGB entsteht also gemäß § 1 Halbs. 2 ProstG erst, wenn die Handlung vorgenommen worden ist. Insofern handelt es sich bei dieser Vorschrift um eine spezialgesetzliche Norm die Fälligkeit betreffend und somit um eine Konkretisierung von § 271 BGB . Die Norm ist § 614 BGB nachempfunden.

Der Gesetzgeber konzipiert den Vertrag nach eigener Rechtsauffassung konseaquent als einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft . Der Kunde ist zur Zahlung des vereinbarten Entgeltes, nicht aber die Prostituierte zur tatsächlichen Erbringung der sexuellen Handlung verpflichtet. Andererseits soll der Kunde jedoch seiner Zahlungsverpflichtung eben jene Nichtleistung der Prostituierten entgegenhalten können. Inwieweit hier ein spezialgesetzliches Zurückbehaltungsrecht bzw. eine neue Form der Naturalobligation (vgl. § 656 BGB – für den sog. Ehemaklervertrag) geschaffen wird, sind nur zwei von vielen Fragen, die zivilrechtliche Einordnung des Gesetzes betreffend.

Ausweislich der Begründung geht es dem Gesetzgeber vorrangig um die einseitige Stärkung der Rechtsposition der Prostituierten. Ihr soll Gelegenheit gegeben werden, legale und zivilrechtlich wirksame Arbeitsverträge abzuschließen die ihr die alleinige Auswahl der Kunden und ein nicht an Fristen gebundenes Kündigungsrecht garantieren. Außerdem sollte vermieden werden, daß sich die Gerichte im Streitfall mit „unzumutbaren“ Detailerörterungen und schwierigen Beweisfragen beschäftigen müssten.

Im Verhältnis zu ihrem künftigen Arbeitgeber schulden die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. I § 1 S. 2 ProstG), sich zur Erbringung sexueller Handlungen innerhalb einer bestimmten Zeit bereitzuhalten. Diese Formulierung wirft mehrere Rechtsfragen auf. Bedeutet „bereithalten“ im Sinne der Vorschrift, daß nur die reine Anwesenheit geschuldet wird oder kann die Prostituierte auch von ihrem Arbeitgeber angehalten werden, tatsächlich sexuelle Handlungen zu erbringen - kann er gar den Kunden für die Prostituierte aussuchen- , was dem Ziel des Gesetzgebers zuwiderlaufen würde?

Weiterhin regelt das Gesetz in Art. 1 § 2 S. 1 ProstG, daß die Forderung auf das vereinbarte Entgelt nur im eigenem Namen geltend gemacht und nicht abgetreten werden kann. Hinsichtlich der Vertragsabwicklung trifft der Gesetzgeber die Anordnung, wonach der Kunde bzw. der potentielle Arbeitgeber dem Zahlungs- oder Vergütungsanspruch , dem er ausgesetzt ist, lediglich die (Teil)Nichterfüllung des Vertrages durch die Prostituierte entgegenhalten kann (Art. I § 2 S. 2 ProstG).

Eine vertragliche Schutzstellung, für den Kunden vor allem die Berufung auf Schlechtleistung, die Verletzung vertraglicher Schutz- und Aufklärungspflichten oder verzugsbedingte Schäden schließt das Gesetz ausdrücklich aus. Der Kunde kann sich lediglich noch auf Erfüllung - § 362 BGB – und Verjährung der Forderung berufen. Das ergibt sich aus Art. 1 § 2 S. 3 ProstG, der nunmehr lautet:

„Mit Ausnahme des Erfüllungseinwandes gemäß § 362 des Bürgerlichen Gesetzbuches und der Einrede der Verjährung sind weitere Einwendungen oder Einreden ausgeschlossen.“

§ 3 ProstG stellt klar, daß das eingeschränkte Direktionsrecht des Arbeitgebers – geschuldet ist ja nur Bereithaltung am Ort der Leistungserbringung, die Auswahl des Kunden und die konkrete Art der Dienstleistung obliegt allein der jeweiligen Prostituierten – der Annahme eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegen stehen soll. Die Vorschrift korrespondiert mit den Änderungen im Strafrecht und soll so dem Kernziel des Gesetzes zum Durchbruch verhelfen: Betreibern von Bordellen in die Lage zu versetzen, mit Prostituierten legale Arbeitsverhältnisse einzugehen und den Sexarbeiterinnen und Sexarbeitern den Zugang zu den sozialen Sicherungssystemen zu ermöglichen.

Die dem ProstG zu Grunde liegenden Entwürfe waren jedoch nicht die einzigen: auch die PDS brachte einen Gesetzentwurf in die Debatte ein.

2.4.1. Der alternative PDS-Entwurf

Sehr viel klarer und auch weitgehender zeigt sich der von der PDS im vergangenen Jahr eingebrachte, vom Bundestag in gleicher Sitzung aber abgelehnte, Entwurf „[...]EINES GESETZES ZUR BERUFLICHEN GLEICHSTELLUNG VON PROSTITUIERTEN UND ANDERER SEXUELLER DIENSTLEISTENDER“ Diese Gesetzesinitiative der demokratischen Sozialisten ordnet die genannten Tätigkeiten konsequent dem Dienstvertragsrecht zu und integriert sie somit ins BGB. Nach dem Entwurf wird in einem einzufügenden § 618a BGB der sexuelle Dienstleistungsvertrag konzipiert. In Abgrenzung zum Entwurf der Koalitionsparteien , legt die PDS-Fraktion ihrem Konzept einen zweiseitig verpflichtenden Vertrag zu Grunde. Im Anschluss hieran (E zu §§ 618b-618d BGB) folgt dann die Normierung der weiteren vertraglichen Pflichten, freilich mit weitreichenden Haftungsbeschränkungen, die sich im wesentlichen an § 628 BGB orientieren und sowohl gegenüber dem Kunden, als auch gegenüber einem Bordellbetreiber als potentiellen Arbeitgeber gelten.
Die Vorschrift des § 628 Abs. 2 BGB dient als Grundlage für Schadensersatzansprüche durch vertragswidriges Verhalten der Prostituierten. Seinem Wortlaut nach normiert § 628 Abs. 2 BGB einen Schadensersatzanspruch für den Fall, daß der Grund für eine fristlose

Kündigung durch den jeweils anderen Teil veranlasst worden ist. Die Formulierung in § 618b BGB des Entwurfes ist so zu verstehen, daß es nicht einer vorherigen Kündigung bedarf, um die Ansprüche auf Schadensersatz geltend machen zu können.

Die Rechte des Kunden sind im Übrigen auch beim Vorschlag der sozialistischen Opposition sehr begrenzt. Nach dem Entwurf der PDS haftet er nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (vgl. E Art. 1 § 618c Abs. 1 BGB), und ihm steht ein Auskunftsrecht bezüglich bestimmter Infektionskrankheiten zu (vgl. E Art. 1 § 618c Abs. 3 BGB). Auch nach diesem Entwurf kann sich der Kunde nicht auf Schlechtleistung berufen. Der Gesetzesvorschlag der PDS fand im federführenden Ausschuss und im Deutschen Bundestag jedoch keine Mehrheit.

2.4.2. Entwürfe der vergangenen Jahre

Diese legislativen Aktivitäten verdeutlichen jedoch, daß es dem Gesetzgeber ernst damit ist, die sexuelle Hingabe gegen Entgelt vom Makel der Sittenwidrigkeit zu befreien. Er wendet sich damit gegen eine Jahrhunderte alte Rechtspraxis. Schon während der 13. Legislaturperiode brachten die damals noch der Opposition angehörenden Sozialdemokraten und die Grünen am 17.04.1997 Gesetzentwürfe ein, in denen die Rechte von Prostituierten gestärkt werden sollten. Dabei ordneten die Grünen Prostitution zivilrechtlich ebenfalls durch eine entsprechende Klarstellung in § 611 Abs. 2 BGB dem Dienstvertragsrecht zu, während die SPD bereits damals schon das Konstrukt eines eigenständigen einseitig verpflichtenden Vertrages außerhalb des BGB in ihrem Entwurf propagierten. Statt von einer Vereinbarung war in diesem Entwurf auch lediglich von einem Versprechen, welches eine rechtswirksame, einklagbare Forderung begründen sollte die Rede. Beide Entwürfe wurden jedoch mit der Mehrheit von CDU/CSU und FDP schon im federführenden Ausschuss abgelehnt. Eine Plenardebatte fand nicht statt.

2.5. Die Kritik am Regierungsentwurf

So sinnvoll der Ansatz, die Rechte Prostituierter zu stärken ist, die Kritik - insbesondere am Entwurf der rot-grünen Bundestagsmehrheit - fiel umfassend aus. Dabei beschränkte sie sich nicht nur (aber auch) auf Details der getroffenen Regelungen, sondern stellte das Vorhaben grundsätzlich in Frage. Im einzelnen lassen sich folgende Kritikpunkte zusammenfassen:

- Die Aufhebung des Sittenwidrigkeitsverdiktes für Verträge über entgeltliche sexuelle Dienstleistungen sei wegen Verstoßes gegen die Menschenwürde verfassungswidrig und würde dem Ziel, die Situation von Prostituierten zu verbessern, nicht dienen. Außerdem sei es den Gerichten nicht zumutbar, sich mit Einzelheiten der Vertragsabwicklung in diesem Bereich zu befassen.
- Durch den Verzicht auf eine Legaldefinition für „sexuellen Handlungen“ in § 1 ProstG entstünden Unklarheiten über den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes.
- Die Wahl des Begriffes „sexuelle Handlungen“ durch den Gesetzgeber berge zudem das Risiko der fehlenden Abgrenzung zwischen einer Nicht- und einer Schlechtleistung der Prostituierten in sich.
- Die seitens des Gesetzgebers gewählte Konstruktion eines einseitig verpflichtenden Vertrages hebe die Sittenwidrigkeit der Prostitution in Wahrheit gar nicht auf. Dies zeige sich darin, daß sexuelle Handlungen gerade nicht eingeklagt werden können. Im übrigen sei das Konstrukt rechtsdogmatisch fragwürdig.
- Die Konstituierung zivilrechtlicher Normen in einem eigenem Gesetz sei systemwidrig und widerspreche dem durch die Schuldrechtsreform eingeleiteten Kodifikationsstreben innerhalb des Zivilrechtes.
- Das Abtretungsverbot in § 2 S. 1 ProstG und die Einschränkungen des Weisungsrecht des Arbeitgebers seien zu restriktiv und würden das arbeitsmarktpolitische Ziel konterkarrieren. Die Anreize, Arbeitsverträge abzuschließen werden als zu gering beschrieben. Es sei nicht recht vorstellbar, daß Arbeitgeber verpflichtet wären, Sozialbeiträge abzuführen, andererseits aber auf einen Teil ihres Direktionsrechtes verzichten sollen.
- Die Vorschrift des § 2 S. 3 ProstG stelle sämtliche Grundsätze des Bürgerlichen Rechtes infrage. Der Ausschluß erstrecke sich insbesondere auch auf rechtshindernde Einwendungen und schlöße so den Schutz beschränkt Geschäftsfähiger – etwa Minderjähriger, oder Menschen, die nach den §§ 1896 ff. BGB unter Betreuung stehen, – aus.

- In dem das Prostitutionsgesetz fast vollständig auf Vorschriften zum Schutz der Kunden verzichtet, stünde es nicht mit Gemeinschaftesrecht, insbesondere den RICHTLINIEN 97/7/EG und 85/577/EWG und den auf diesen Vorschriften beruhenden nationalen Gesetzen, im Einklang.

Bei einer Annäherung an diese umfassende Kritik, ist zunächst einmal festzustellen, daß es bei der Bewertung von Gesetzesvorhaben nicht darauf ankommen kann, inwieweit sie der Judikative Annehmlichkeiten bereiten. Das Argument, es sei den Gerichten schlichtweg nicht zuzumuten, sich mit Verträgen über entgeltlichen Sex zu befassen , läßt auf ein sehr fragwürdiges Rechtsverständnis schließen und verkennt völlig den Gehalt des Art. 1 Abs. 3 GG. Die Gerichte dürfen sich der Executive nicht in der Weise verweigern, daß sie Regelungen die Anerkenntnis verweigern, in dem sie diese der Erörterung im Rahmen eines Prozesses entziehen. Im übrigen obliegt es im Zivilverfahren den Parteien, die ´pikanten Details´ herbeizuschaffen bzw. schlüssig vorzutragen. Der Richter hat sich einer sittlichen Bewertung der Beweislage oder der sie beibringenden Parteien grundsätzlich zu enthalten. Darüber hinaus existieren bereits Bereiche, in denen intime Details Gegenstand von Erörterungen vor Justitias Schranken geworden sind. Erinnert sei nur an das Sexualstrafrecht oder den zivilrechtlichen Ehrenschutz, soweit es um den Vorwurf der sexuellen Belästigung geht.

Angesichts einer wachsenden Zahl von sogenannten Gerichts-Reality-Sendungen entbehrt die Kritik, Streitigkeiten über sexuelle Dienstleistungsverträge seien der Öffentlichkeit nicht vermittelbar, auch einer gewissen Realitätsnähe.

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Dissertation zum ProstG in Deutschland (Auszüge)

Dissertation zum ProstG in Deutschland (Auszüge)

RE: Dissertation zum ProstG in Deutschland (Auszüge)

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Dissertation von Frau von Galen

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